第3讲-业主和工程师

2.雇主业主向承包商提供施工现场的义务业主为承包商提供协助和配合等方面的义务承包商对业主的项目资金安排的知情权业主方的索赔权以及应遵循的程序雇主应在投标函附录中注明的时间（或各时间段）内给予承包商进入和占用现场所有部分的权利。此类进入和占用权不为承包商独享。如果合同要求雇主赋予(承包商)对基础、结构、永久设备或通行手段的占用权，则雇主应在规范注明的时间内按照规范中规定的方式履行该职责。但是在收到履约保函之前，雇主可以不给予任何此类权利或占用。如果投标函附录中未注明时间，则雇主应在一合理的时间内给予承包商进入现场和占用现场的权利，此时间应能使承包商可以按照第8.3款【进度计划】提交的进度计划顺利开始施工。2.1进入现场的权利如果由于雇主一方未能在规定时间内给予承包商进入现场和占用现场的权利，致使承包商延误了工期和(或)增加了费用，承包商应向工程师发出通知，并依据第20.1款【承包商的索赔】有权：(a)根据第8.4款【竣工时间的延长】的规定，对所有此类延误获得工期延长，以及(b)获得有关费用加上的合理利润，并将之加入合同价格。2.1进入现场的权利在收到此通知后，工程师应按照第3.5款【决定】对此事作出商定或决定。然而，如果雇主未及时提供现场是由于承包商的某些错误或延误造成的，包括承包商的文件中的错误或提交的延误，则承包商无权要求获得此类延长的工期、费用或利润。2.1进入现场的权利2.2许可证、执照或批准（Permits、LicencesorApprovals）业主应帮助承包商获得工程所在国的有关法律文本；在承包商申请业主国法律要求的许可证、执照或批准时，业主应该给予援助，包括承包商申请劳工许可证、物资进出口(包括清关所需的)许可证、营业执照、安全、环保等方面的许可。取得任何执照、批准的责任在承包商一方，业主只负有“合理协助”的义务，对证照的申请能否获得批准不负责任。清关就是跟海关打交道；清税就是跟税务局打交道。税务有两个概念，中文都叫税，英文有两个词，一个叫Tax，是承包商要向税务局交的，包括个人所得税、公司所得税等；另—个叫Duty，是要跟海关打交道的关税。清关清税承包商进来的东西免税可以，项目干完后必须要转运出境（有些国家税高达260%）.承包商还要提交材料设备免税抵押保函。该保函的担保金额是根据材料设备的价值再加上关税后确定。①对于新设备，主要依据是其采购的原始发票。②如果是旧设备或二手机械，则需经专家依法进行核实，并参照承包商提供的形式发票(preformedinvoice)和实物机况，评估确定设备的残值。清关清税清关清税海关税通常由业主负责，海关税的申报常分为两大类，一类是临时进口申报，指项目所用施工机械和车辆等，待项目结束时要转运出境，所以也叫再出口物资(re-exportablegoods)，如果下一个工程需继续使用这些设备，则应由新旧两个项目的业主出具证明，到海关备案，并重新办理一应转交手续后方为合法；清关清税另一类则是永久进口申报。是指FIDIC合同第1.1.5(ii)款涉及到的永久工程中需用的消耗性物资(consumablegoods)，例如钢材、水泥、沥青、高档装修材料等，以及施工机械必备的零配件和医药、食品等。永久进口物资要求一次清缴海关税。清关清税如果是世界银行、亚洲开发银行的项目，都规定是免税的，这里的免税是指海关税(Duty)，而不是税务局的税(Tax)。承包商的工程项目结束后，要按当地法律办理清税，这时指的就是Tax。承包商需注意的是设备、材料进场后，如果要想移出工地，必须经咨询工程师书面批准。清关清税向税务局交税的问题比较复杂，只有了解并熟悉当地的有关法律和税务规定，才能掌握主动权，应该有专人负责这方面的工作。作为经营者，特别是海外经营者，对合理避税是应该考虑的，要在合法的范围内能省就省。比如，有的国家有合同税(ContractTax)，占到合约金额的5％左右。承包商一旦签合同就要交合同税。案例背景：2000年5月，中国水利电力对外公司与毛里求斯公共事业部污水局签订了承建毛里求斯扬水干管项目的合同。该项目由世界银行和毛里求斯政府联合出资，合同金额477万美元，工期两年，监理工程师是英国GIBB公司。该项目采用的是FDIC合同条款。按照该项目的合同条款的规定，用于项目施工的进口材料，可以免除关税，我方认为油料也是进口施工材料，据此向业主申请油料的免税证明，但毛里求斯财政部却以柴油等油料可以在当地采购为由拒绝签发免税证明。案例分析承包商对合同条款进行了仔细研究，认为这与合同的规定不相一致，因此提出索赔，要求业主补偿油料进口的关税。并且在每月的月初向工程师递交上个月实际采购油料的种类和数量，并将有与供货商双方签字的交货单复印附后，以便作为计算油料关税金额的依据。工程师肯定了此做法，要求继续保持记录并按月上报。案例分析合同条款第二部分特殊条款第73.2条规定:凡用于工程施工的进口材料可以免除关税；对进口材料所作的定义是:(1)当地不能生产的材料；(2)当地生产的材料不能满足技术规范的要求，需要从国外进口；(3)当地生产的材料数量有限，不能满足施工进度要求，需从国外进口。索赔提出索赔的第一个理由是:油料是该项目施工所必需的，而且，毛里求斯是一个岛国，既没有油田也没有炼油厂，所需的油料全部是进口的，因此油料应该享受免税待遇，而毛里求斯财政部将油料作为当地材料是不符合合同条款的。从其他在毛里求斯的中国公司那里了解到毛里求斯财政部曾为刚刚完工的中国政府贷款项目签发过柴油免税证明，这说明有这样的先例。工程师的批复意见认为免税进口材料必须满足两个要求:1、材料必须用于该项目的施工；2、材料不是当地生产的。监理工程师认为油料完全满足以上两个条件，因而承包商有权根据合同条款申请免税进口油料。业主的批复意见业主在审议了承包商的索赔报告和工程师的批复意见后，仍然坚持他们的意见，认为油料是当地材料，拒绝支付索赔的油料关税金额。至此，由于与业主不能达成一致意见，这个索赔变成了与业主之间的争议，也就进入了争议解决程序。2.3雇主的人员雇主有责任保证现场的雇主的人员和雇主的其他承包商：(a)依照第4.6款【合作】为承包商的工作提供合作，以及(b)采取类似于承包商按照第4.8款【安全措施】(a)、(b)和(c)段和第4.18款【环境保护】的要求而应采取的措施。雇主的人员（续）项目现场作业的复杂性，要求合同各方人员在施工现场必须密切合作，这是施工现场有序进行的一个基本条件。业主保证其人员配合承包商的工作；业主保证其人员遵守关于项目安全与环保的规定。此一项是雇主人员接受承包商相关制度管理事项。2.4雇主的资金安排如果承包商提出要求，业主应该在28天内向承包商提供合理证据，证据其工程款资金到位，有能力按照合同规定向承包商支付；如果业主对自己的资金安排要做出大的变动，他应该通知承包商，说明详情。合理证据一般指银行证明之类的文件。该条款属强制性条款。业主如不履行属严重违约，承包商可停工甚至终止合同。2.5雇主的索赔如果业主认为根据合同的规定有权向承包商索赔某些款项和要求延长缺陷通知期的时间，业主或工程师应向承包商发出通知，并附详细说明书；如果由于业主向承包商提供了水电、燃气、设备以及服务等而承包商应支付业主的话，则业主或者工程师不必发出上述通知；业主应在意识到引起索赔事件发生后尽快发出通知；如果是要求延长缺陷通知期，则通知应在缺陷通知期届满之前发出；通知所附的详细说明书包括业主索赔所依据的条款；索赔金额与延长缺陷通知期的时间的论证书；在此类通知发出后，工程师可以决定承包商支付业主的赔偿额和缺陷通知期延长的时间；可以从合同价格中和支付证书中扣除业主获得的索赔额。2.5雇主的索赔业主提供现场投标函附录规定的时间合理协助许可证执照批准人员配合承包商的工作安全环保资金安排28天内合理证据索赔（1）有权批准或否决承包商将合同转让；（2）有权指定分包商；1.业主的权利指定分包商由业主（或工程师）指定、选定，完成某项指定工作内容并与承包商签订分包合同的特殊分包商。指定分包商与一般分包商在合同关系和管理关系处于同等地位在得到支付方面比较有保证（3）承包商违约时业主有权采取补救措施；（4）承包商构成合同规定的违约事件时，业主有权终止合同；承包商破产或失去偿付能力承包商未经业主同意转让合同承包商否认合同有效；无正当理由拒不开工承包商拖延工期，拒不采取加快施工措施承包商忽视合同规定的义务2.业主的义务（1）提供施工场地；（2）提供图纸和有关辅助资料；（3）按合同规定时间向承包商付款；（4）缺陷责任期内负责照管工程现场；缺陷责任期（工程保修期）自工程接受证书中写明的竣工日期开始，至工程师颁发履约证书为止的日历天数。（一般为一年）（5）协助承包商做好有关工作。3、工程师工程师的权利和职责范围工程师如何委托其权利给其助理人员工程师如何下达指令对业主更换工程师有何限定工程师做决定时应遵循的程序工程师的定位——业主的大管家受雇于业主来管理工程项目；其属于业主的人员，不是独立的第三方；其按照业主与承包商签订的合同中授予他的权利来履行其职责；其是业主方管理工程的具体执行者；在国外，其全称为“咨询工程师”。（咨询）工程师应具备的条件CodeofPracticeofFIDIC规定：职业操守独立性能力所提供的服务：投资考察项目文件的准备、和项目实施的监理专业设计和开发服务工程管理3.1工程师的职责和权力业主应任命工程师来管理合同，工程师应履行合同中规定的职责；工程师的职员应该是有能力履行这些职责的合格技术人员和其他专业人员；工程师无权更改合同；工程师可以行使合同明文规定和必然隐含的赋予他的权利；如果业主方对工程师某些权利有限制的话，应在专用条件中列明；除了列明的限制之外，在签订合同后，没有承包商的同意，业主不得进一步限制工程师的权利；即使按照专用条件，工程师行使的某项权利需要得到业主的批准，一旦工程师行使了该权利，不管他是否获得业主的批准，从承包商角度看，都应被认为已经获得业主批准；无论工程师行使其权利，还是履行职责，都应看做是为业主做的工作；工程师无权解除业主和承包商的义务和责任；工程师的任何批准、检查、证书、同意、通知、建议、检验、指令和要求等不得解除承包商在合同中的责任。3.1工程师的职责和权力思考如果专用条件规定，工程师在批准承包商索赔前需要得到业主批准，但工程师未得到业主批准就批准了承包商索赔，业主有权拒绝该索赔吗？工程师（职员合格）合同业主（未经承包商同意不得限制工程师权利）承包商雇佣赋予权利无权更改合同限制专用条件为业主工作，不解除承包商责任3.2工程师的授权工程师可以随时将有关权利和职责委托授权给下属人员，并可以撤回。下属人员包括驻地工程师和检查人员等；此类委托授权应以书面形式，并在业主和承包商双方收到书面通知后生效；关于重大职责和权利，工程师想委托，须经过业主和承包商的同意；这类重大职责和权力体现在第3.5款工程师的助理应为合格人员；有能力履行被委托的职责和行使被委托的权利，能用合同规定的语言交流。助理应严格依据授权委托下达指令，不能越权下达，助理人员下达此类指令的效力和工程师是一样的。如果助理未否决承包商的某项工作不等于最终批准，工程师仍有权否决；若承包商对助理的决定和指令有异议，可向工程师提出，工程师应立即确认、撤回或修改。3.2工程师的授权工程师工程师的下属人员承包商授权委托异议否决确认撤回修改3.3工程师的指令为工程所需，工程师可以根据合同随时向承包商签发指令和图纸；承包商只能从工程师或工程师的授权代表处接受指令；工程师关于合同事宜签发的任何指令，承包商应遵照执行；指令应以书面形式签发；必要时，工程师可发出口头指令。承包商在接到口头指令两个工作日内，主动将自己记录的口头指令以书面形式报告给工程师，要求工程师确认。如工程师在两个工作日内不答复，则将其视为工程师的书面指令