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国际商法第二章合同法学习目标•合同的概念及特征•我国《合同法》的基本原则•合同成立与合同生效的要件•合同的保全•合同债务的消灭•违约责任•抗辩权引例：认识合同•小王和小李是好朋友。两人经常互相帮忙，也经常一起吃饭聊天。有一天，小王说好要请小李去一家当地新开的餐馆吃饭。小李开玩笑说，如果你不来的话，你要给我100元违约金，小王笑着答应了。但是当天小王家中有事，无法赴约。•问：（1）小王和小李的协议是合同吗？（2）小王是否要支付违约金呢？为什么？（3）小王认为，自己没有赴约，也不用支付违约金，因为自己与小李的约定是口头的，所以没有强制的约束力，如果不是口头约定，而是双方立字为据，他就应当支付违约金，你认为小王的说法正确吗？第一节概述一、合同的概念与特征Ｐ17（一）概念1.合意说2.允诺说1.合意说•法国合意（consensus）•法国民法典：“合同是一人或数人对另一人或数人承担给付某物、做或不做某事的义务的一种合意。•意思表示一致2.允诺说•英美法允诺（promise）•美国《合同法重述》：合同是一个允诺或一系列允诺，对于违反这种允诺，法律给予救济。•我国《合同法》第二条：“合同是平等主体的自然人、法人、其它组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”各国合同概念的比较国别概念实质中国“合同是平等主体自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”。协议德国“依法律行为设定债务关系或变更法律关系的内容者，除法律另有规定外，应依当事人之间的合同”。法律行为法国“合同是一人或数人对另一人或数人承担给付某物、做或不做某事的一种合意”。合意英美“合同是一个允诺或一系列许诺，对于违反这种许诺，法律给予救济，或者法律以某种方式承认履行这种承诺仍是一项义务”。允诺（二）合同的法律特征1.合同是一种合意（1）合同成立必须要有两个或两个以上的当事人（2）各方当事人须互相作出意思表示（3）各个意思表示必须一致2.合同是一种民事法律行为3.合同以设立、变更、终止民事法律关系为目的二、合同的分类P22（一）双务合同与单务合同（二）诺成合同与实践合同（三）要式合同与不要式合同（四）明示合同与默示合同（一）双务合同与单务合同根据合同当事人双方的权利、义务的分担方式进行分类双务合同：合同当事人双方互相享有权利、相互负有义务的合同。（例如：买卖合同）单务合同：当事人一方只负担义务，而不享受权利，另一方只享受权利而不负担义务的合同。（例如：赠与合同）（二）诺成合同与实践合同根据合同成立是否以交付标的物为要件诺成合同：不要物合同，当事人意思表示一致即成立的合同。（大多数合同）实践合同：要物合同，指除当事人意思表示一致以外，还必须交付标的物才能成立的合同。（例如：赠与合同、自然人之间的借款合同）（三）要式合同与不要式合同要式合同：必须依法定方式才能成立的合同。（例如：六个月以上的租赁合同、融资租赁合同、建设合同、技术合同）不要式合同：无须采用特定方式就能成立的合同。（法律没有特别规定，当事人也没有特别约定需采用特殊形式的合同。）（四）明示合同与默示合同根据合同订立的方式不同。明示合同：用口头或书面做出意思表示的合同。默示合同：从当事人的行为或沉默推定其缔约意图的合同。如自动售货机售货。三、合同法的基本原则P19•合同法的基本原则体现了合同法总的指导思想，是合同法的灵魂。•它是合同当事人在合同的签订、履行、解释和争议的解决过程中应当遵守的基本准则，也是法院、仲裁机构在审理、解决合同纠纷时应当遵循的原则。（一）诚实信用原则•“帝王条款”合同当事人在订立、履行、变更和解除合同或合同关系终止等各个阶段，无论行使权利，还是履行义务，都应讲诚实、守信用，相互协作配合，不得损害他人利益和社会公共利益。（二）合同自由原则契约自由（freedomofcontract）•缔结合同的自由。•选择相对人的自由。•决定合同内容的自由。•变更与解除合同的自由。•选择合同方式的自由。（三）平等原则•合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。（四）公平原则当事人应遵循公平原则确定各方的权利和义务。（五）合法原则•公序良俗原则当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。•禁止权利滥用原则格式合同P20概念：当事人一方为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款为格式条款；采用格式条款订立的合同，即为格式合同。格式合同的特征：1.格式条款具有广泛性、重复性和不变性；2.格式条款具有单方面的事先决定性；3.格式条款以书面明示为原则；4.采用格式条款的一方往往经济上占有绝对的优势地位，使其可能将预订的合同条款强加给对方，排除双方就有关条款进行协商的可能性。我国《合同法》规定：P211、提供格式条款的一方有提示和说明义务，也就是必须用合理的方式提请对方注意格式合同中的免责条款和限制责任条款。（以“个别提请注意”为原则，以“公开张贴广告”为例外）2、直接规定了加重对方责任而排除其主要权利的条款无效。免除自己责任，加重对方责任，排除对方主要权利，即置双方权利义务于明显的不对等地位，这种格式条款无效。3、对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释，对格式条款有两种以上解释的，应当做出不利于提供格式条款一方的解释。阅读：P22《“霸王条款”为何屡禁不止》合同法的基本原则讨论：陈李先生之间发生了哪几个合同？•陈先生要出售自己的房屋，通过中介挂牌。李先生在看房时对陈屋内的几件石雕、砚台发生了兴趣。陈说这是他的作品，他是搞石刻、石雕的工艺师。•李问：这些作品是否出售？陈回答：你喜欢的话可以选几件。当即，李选择了四件作品，谈妥了价格。李又问：是否接受来料加工？陈：你有材料可以为你加工。李随即拿出刚买的几块砚材。双方又谈妥了如何进行加工及加工费用。最后，陈对李说：咱们也算有缘，房子你要满意的话，我让掉零头。李当即接受，双方签署了房屋买卖合同。李临走时陈随即拿起一件石刻送给了李，李高兴地收下连声道谢。第二节合同的成立Ｐ23•合同的成立是指订约当事人就合同的主要条款达成合意。•合同生效则指合同当事人合意的内容因具备有效要件而产生了法律效力。（在大多数情况下，合同的成立时间也是合同的生效时间。）（要约和承诺也是订立合同的必经的两个阶段）要约承诺一、要约（offer）Ｐ23（一）要约的概念是当事人一方以缔结合同为目的，向对方所做出的一种订约提议。要约人（offeror）受要约人（offeree）书面口头（二）要约的构成要件1.要约必须具有订立合同的意图。2.要约必须向要约人希望与之缔结合同的受要约人发出。（广告悬赏广告）3.要约的内容必须确定和完整。确定——要约内容明确，不含糊完整——CISG规定：货物的名称，货物的数量或规定如何确定数量的方法货物的价格或规定如何确定价格的方法UCC：只要有订立合同的意思，有合理的依据并给予相应补救要约邀请（invitationforoffer）•本身并不是一项要约•是指一方为了邀请对方向自己发出要约的提议。（要约邀请本身不发生任何法律效力，所以也可称缔结合同的准备行为。）要约邀请（invitationforoffer）•不以订立合同为直接目的•内容不十分明确•通常向不特定的多数人发出•我国《合同法》规定，要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。•采用列举的方式对要约邀请作了规定：“寄送价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。”•商业广告的内容符合要约规定的，视为要约，eg悬赏广告课堂阅读P24“售楼广告是要约还是要约邀请”要约与要约邀请的区别要约要约邀请直接目的订立合同唤起对方要约内容合同主要条款不包含合同主要条款对象受要约人要约人约束力对要约人有约束力对邀请人无约束力下列各项哪些是要约？哪些是要约邀请？•1.悬赏广告•2.寄送的价目表•3.在马路上行驶的公共汽车•4.拍卖中的竞价•5.电视购物•6.在柜台中标价出售的商品•7.招股说明书讨论：真例司考真题•甲手机专卖店门口立有一块木板，上书“假一罚十”四个醒目大字。乙从该店购买了一部手机，后经有关部门鉴定，该手机属于假冒产品，乙遂要求甲履行其“假一罚十”的承诺。关于本案，下列哪一选项是正确的？（）A.“假一罚十”过分加重了甲的负担，属于无效的格式条款B.“假一罚十”没有被订入到合同之中，故对甲没有约束力C.“假一罚十”显失公平，甲有权请求法院予以变更或者撤销D.“假一罚十”是甲自愿作出的真实意思表示，应当认定为有效Ｄ（三）要约的效力Ｐ31要约的效力是指要约的法律拘束力。1.要约的时间效力2.要约的对人效力1.要约的时间效力两种不同的观点：发信主义，即要约人发出要约后，只要要约处于要约人控制范围外，要约即产生效力。到达主义，又称受信主义，是指要约必须到达受要约人之时才能产生法律效力。•《公约》第15条规定：“（1）发价于送达被发价人时生效……”•《国际商事合同通则》第2.3条规定：要约于送达受要约人时生效。•我国《合同法》第16条规定，“要约到达受要约人时生效。”到达主义•采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；•未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。2.要约的对人效力（1）一般来说，要约对受要约人是没有约束力的。例外：德、日规定，商人对于平日经常往来的客户，在其营业范围内，在接到要约时，应即发出承诺与否之通知，如怠于通知时，则视为承诺。（2）要约对要约人的约束力——要约的撤回、撤销要约的撤回•撤回：要约人有权撤回要约，可以变更要约的内容。（在这一点上，各国法律是基本一致的。）•我国《合同法》：要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。要约的撤销•英美法：要约原则上对要约人无约束力，要约人在受要约人对要约作出承诺之前，任何时间都可以撤销要约或变更约内容。•美国《统一商法典》规定，在货物买卖中，在一定条件下可以承认无对价的确定的要约，即要约人在要约确定的期限内不得撤销的要约。条件是：①是要约人必须是商人；②是要约已规定了期限，或者如果没有规定期限，则在合理的期限内不得撤销，但最多不能超过三个月；③是要约须书面作成，并由要约人签字。•德国法：要约原则上对要约人有约束力•《德国民法典》规定，除非要约人在要约中注明有不受约束的词句，要约人须受要约约束，如果在要约中规定了有效期，则在规定的期限内不得撤销或更改要约，如果没有规定有效期，则在依通常可望得到答复前，不得撤回或更改要约。•《公约》第16条：“要约在其被受要约人接受之前，原则上是可以撤销的，但有下列情况之一则不能撤销：•一是要约写明承诺的期限，或以其他方式表明要约是不可以撤销的；•二是受要约人有理由信赖该项要约是不可撤销的，并已本着对该项要约的信赖行事。”•讨论：P27案例分析•我国《合同法》规定：•“要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。”•“有下列情形之一的，要约不得撤销：•（一）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；•（二）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做了准备工作。”TIPS：要约的撤回与撤销•要约的撤回（withdrawal），是指要约人在发出要约后，到达受要约人之前，取消其要约的行为，意在阻止其生效。•要约的撤销（revocation），是指在要约生效后使要约的法律效力归于消灭的行为。•撤销和撤回都是旨在消灭要约的拘束力，且都发生于承诺之前，但其区别在于，撤回是发生在要约生效以前，而撤销是发生在要约生效之后（四）要约的消灭•1.要约的期间已过。•2.要约撤回或撤销要约。•3.受要约人拒绝。明示拒绝默示拒绝（反要约）•4.因法律原因终止。阅读：P28《纽曼诉斯奇夫案（1985年）》二、承诺（acceptance）（一）承诺的概念•承诺是受要约人同意要约的意思表示。要约一经承诺，合同即告成立。承诺的条件：•1.承诺的意思表示须由受