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我国公务员法若干理论与实践难题——法治中的“人”的因素一、公务员的范围《中华人民共和国公务员法》第2条：本法所称公务员,是指依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的工作人员《国家公务员暂行条例》第3条：各级国家行政机关中除工勤人员以外的工作人员公务员暂行条例：行政人国家公务员法：公务人具体哪些人是公务员？中国共产党机关的工作人员：72万人大机关的工作人员：12万5千行政机关的工作人员：499万6千政协机关的工作人员：6万审判机关+检察机关的工作人员：45万9千民主党派机关的工作人员：9千其他机关的部分工作人员，参照公务员进行管理（工会、共青团、妇联）。西方国家政党的宪法地位美国政党没有宪法地位，政党作用在政府产生后中止，随选举结束而结束。党政分离：政党并不代替政府运作，也不承担政府行为的政治或法律责任。政党是介于公共和私人之间的社会组织，是否承担宪法义务？是否可不尊重公民的宪法权利？政党作为“宪法机构”，不是普通的“国家机构”，有宪法权利和义务。德国“官方宣传案”（1977年）德国官方机构通过政府资金印发600万份传单，宣传现任政府的好处。宪政法院：人民意愿必须自下而上形成，宪法机构不得利用官方职权影响大众意愿的形成，为自己做广告。–竞选过程禁止国家机构和政党等同起来，不得利用现有权力维持现有地位，成为“未来政府”。–所有公民都承担着维持国家的代价。只有为了公共利益，社会资源才能为国家使用。宪法禁止国家在竞选中偏向一边，影响政治集团之间的竞争力量对比。国家机构必须为每个人服务，在竞选中保持中立。二、公务员的分类我国公务员的分类：综合管理类；行政执法类；专业技术类。我国公务员分类制度目的性不强，只是专业技术类的设置，强调了部分公务员工作的专业性。领导职位与非领导职位《公务员法》第105条：“本法所称领导成员，是指机关的领导人员，不包括机关内设机构担任领导职务的人员。”领导成员按照国家规定实行任期制（《公务员法》第37条第2款）领导成员承担政治责任（《公务员法》第82条第3款、第4款）西方公务员基本分类（一）政务官与事务官政务官：总统、首相、州长、市长等，通过选举或政治任命产生。事务官：高素质、专业化、常任制，不能随便走，通过考试产生。（二）不同的官，不同的职责政务官：负责政治决策，直接对民众负责事务官：负责执行决策，直接对法律负责（三）不同的官，不同的责任政务官：主要承担政治责任事务官：主要承担法律责任领导职位承担政治责任，不承担法律责任2004年，安徽阜阳的杀人奶粉案件，导致17个孩子死亡，多名孩子畸形，在这个案件中，最后引咎辞职的是两个人，一个是副市长，一个是工商局局长。工商局局长在这个案件中并不是直接责任人，没有直接过错。有直接过错责任的是工商所的两个同志，玩忽职守，导致这起案件的发生。副市长和工商局局长承担的就是政治责任。承担领导责任的同时承担法律责任1995年原北京市委书记陈希同因王宝森案被引咎辞去领导职务，那时叫做承担领导责任（现在的政治责任即从以前的领导责任演化发展而来），但陈希同在承担了领导责任后还要承担法律责任，因为他有直接的过错，负有玩忽职守罪。于是，按照刑法条款，判陈希同玩忽职守罪，这是实实在在的法律责任。三、引咎辞职与责令辞职制度(一)承担政治责任的基本方式适用情形:工作严重失误、失职,或者对重大事故负有领导责任(二)制度的功能与意图对形成一种压力，促使领导成员，把精力用之于平时，防微杜渐(三)过错责任的突破领导的政治责任不以其过错为要件，为实现特定目的的制度设置(四)可能的后果整人的手段，或者人人不负责(五)责令权的错位?引进代议机构对公务员的弹劾制度滨海县的“干部弹劾制(六)配套制度新闻自由报道制度密云县长引咎辞职2004年2月5日，北京市密云县在举办迎春灯展过程中，由于领导和管理责任不落实，导致云虹桥上人员拥挤、踩踏，造成37人死亡、37人受伤的重大责任事故。引咎辞职制度的意义引咎辞职“入法”，可以让领导成员更加具有责任意识、忧患意识和危机意识，明确政治责任的关键所在。中国的官员自古以来有一种心理倾向，平时袖手谈心性，高雅得很，面对下级呈上的问题，举重若轻、寥寥数语给打发掉。那么，这个政治责任就是在善意地提醒领导成员，冰冻三尺非一日之寒，要把精力用之于平时，防微杜渐，否则，一旦社会出现危机，政治责任就会从天而降。四、公务员条件（一）条件设置与公民参政权、平等权公务员条件必须依职位而设，能满足职务履行最底条件即可（二）我国公务员基本条件剖析拥护宪法具有正常履行职责的身体条件具有良好品行符合职位要求的文化程度和工作能力法律规定的其他条件（三）公务员其他资格条件设置程序省级以上公务员主管部门规定的拟任职位所要求的条件拥护中华人民共和国宪法如何体现？公务员作为执法者必须遵守宪法，但是，在被录用为公务员之前，如何判断他或她是否拥护宪法？曾经不拥护宪法的公民，是否就不能成为公务员？比较严重的违法甚至是犯罪行为是否意味着不拥护宪法？拥护宪法是指拥护什么（公民基本权利和国家权力结构）？什么是具有良好的品行？什么是良好的品行？抽烟、随地吐痰、同性恋、封建迷信等算不算不良好的品行？良好品行是一个流动的概念（我读中师时，谈恋爱就是道德败坏）。由谁判断是否具有良好品行？是否具有良好品行往往是有争议的，容易导致公务员权益失去保障。什么是履行职责正常的身体条件履行职责正常的身体条件就是期待其去履行的职务活动所要求的最低身体条件。“乙肝歧视案”公务员录用体检标准被修改《公务员体检录用新标准》明确，凡是影响正常履行职责的严重疾病，为不合格，但将视不同岗位的要求区别对待。，。周一超：乙肝歧视案2003年1月23日，浙江大学毕业生周一超参加嘉兴市秀洲区政府招收公务员的考试。在笔试和面试都通过的情况下，周得知自己因体检为“小三阳”而未被录取，一怒之下用水果刀将经办人刺成重伤，并将同办公室的张某刺死。在新《标准》中，肝病的检查指标得到区别对待，其规定为：急性肝炎恢复后，丙氨酸氨基转移酶(ALT)和天冬氨酸氨基转移酶(AST)持续正常半年以上者；慢性肝炎恢复后，ALT和AST持续正常2年以上者，均合格。除了基本条件外，录用公务员是否还可以要求其他条件报考公务员，除应当具备本法第十一条规定的条件外，还应当具备省级以上公务员主管部门规定的拟任职位所要求的资格条件。主体：省级以上公务员主管部门条件：拟任职位所要求的资格条件哪些人不能录用为公务员第二十四条下列人员不得录用为公务员：（一）曾因犯罪受过刑事处罚的；（二）曾被开除公职的；（三）有法律规定不得录用为公务员的其他情形的。为什么不给予改过自新的机会？那些十分轻微的犯罪前科者也不能当公务员吗？五、公务员的义务模范遵守宪法和法律认真履行职责，努力提高工作效率全心全意为人民服务，接受人民监督维护国家的安全、荣誉和利益服从和执行上级依法作出的决定和命令保守国家秘密和工作秘密恪守职业道德，模范遵守社会公德清正廉洁，公道正派法律规定的其他义务执行上级依法作出的决定和命令为什么要执行上级依法作出的决定和命令？上级的决定和命令是不依法作出的要不要执行和服从？当上级的决定和命令明显且严重违法时，也要执行和服从吗？在什么情况下公务员可以对上级说“不”《公务员法》第54条规定：公务员执行公务时，认为上级的决定或者命令有错误的，可以向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见；上级不改变该决定或者命令，或者要求立即执行的，公务员应当执行该决定或者命令，执行的后果由上级负责，公务员不承担责任；但是，公务员执行明显违法的决定或者命令的，应当依法承担相应的责任拒绝执行上级决定与命令可行吗？（一）执行上级决定与命令，公务员的基本义务保证行政组织的统一性和效率性（二）有权拒绝执行明显违法的决定与命令拒绝执行上级决定与命令的实体条件拒绝执行上级决定与命令的程序条件（三）执行上级明显违法命令的后果是什么？不能以执行命令为理由而免责（四）公务员能挺直腰杆说：“不”？李文娟案的启示配套制度：公务员个人权利救济制度的完善六、如何保证与合理制约机关首长的用人权2004年6月，江苏省委常委组织部部长许国建被双规。什么原因？卖官，一个官职卖到200万。2005年6月，新华社《瞭望》周刊有这样一篇文章，“面对贪官他们为何沉默？”文章指出，几年来，安徽省有18个县委书记因卖官受贿被查处，在他们任职期间其绝大多数下属干部虽有觉察，但保持沉默。原沈阳市副市长泰明，找到马向东（原沈阳市常务副市长）说，只要你给我弄到一个副秘书长我就报答你。马向东毫不客气地向泰明索要200万。泰明当上副秘书长的第二年，即狂吞800万。公开选拨、竞争上岗是良方？最大的变化即是把公开选拔、竞争上岗作为法定的职务晋升方式之一。《公务员法》第44条，“民主推荐，”就是不让一把手一竿子插到底；第45条确定了公开选拔、竞争上岗的法定地位，就是为了有效地制约一把手、各类机关首长对提名权的绝对垄断，杜绝少数人在少数人当中选拔官员。公开选拨、竞争上岗能实现？公务员晋升领导职务（一）晋升领导职务的程序民主推荐，确定考察对象组织考察，研究提出任职方案按照权限讨论决定按照规定履行任职手续（二）党管干部原则与干部选拔由组织部提出人选，得到分管副书记认可之后，交由县委书记会议决定，再交县委常务会议最后通过，最后，由县人大常委会决定任命。县委书记会议是这个程序的中心环节。（三）公务员晋升的土政策县委书记秘书、副书记秘书、县长秘书、副县长秘书，工作满四年自动升为各科、局副职。跑官卖官记市委书记的告示:《要官别找我》卖官书记现象：8个月500万卖官调查：送钱厚度与当官速度顺口溜：“工作干得好，不如关系好，要想关系好，就得拿钱找”百度“县委书记卖官”，295000条个人品德与制度腐败“卖官”贪污贿赂现象“新中国成立以来最大的卖官案”：黑龙江绥化市委书记马德10年间共收受贿赂603万余元。从乡镇党委书记、乡镇长，到县委书记、县长，以及各市、县、区内局委办各部门的一二把手，每个位置都有“价格”。七、公务员兼职与再任职制度（一）禁止营利兼职，限制非营利兼职非营利性兼职，主要是国家机构内部的兼职（三）离职后的再任职限制领导成员三年，普通公务员二年内不得从事相关营利性活动问题：被开除呢？通过调职回避呢？（三）背后的充分理由防止官商一体化，进而影响公正执法影响公务员执行公务的精力当下公务员实际收入已属中上水平离退休人员有退休金作为生活保障官商结合与矿难都是兼职惹得祸很多省市的交通局局长、交通委员会主任，兼职高速公路管理公司的董事长或总经理。如果《公务员法》第53条第14项真正落实的话，那条高速公路就不允许贷款修路、收费还贷，因为这本身就具有盈利性。案例：最近被查处的、财政部经营司司长，典型的官学商三合一，身兼数职，财政部经营司司长、某投资公司董事之一、六家学术机构的硕士生导师，一个人怎么可能有那么大能耐，都是靠权力获得。离职后腐败的途径第一，洗钱。贪污官员最担心噩梦到来的那个时候，所以洗钱，企图软着陆。第二，权力投资。在位的时候为企业谋取不正当利益，辞职之后再到企业工作，犹如获得期权，而非现货。到时，其合理的工资收入与期权收入混在一起，很难查出。第三，利用剩余政治资本资源，利用行政关系网为企业谋利。《公务员法》第102条，企图解决的是第二部分问题，即解决权力期权，主要是约束辞去公职或者退休的公务员。如果是领导成员，三年两不准；如果是非领导成员，两年两不准。实践中离职后的腐败原温州市副市长竞选市长没有成功，后重新择业，落户“红蜻蜓”。“红蜻蜓”就属于与他原工作业务直接相关的范围。浙江省信息产业厅厅长，辞职后第一份职业就在信息产业厅直接管辖的企业。山东省垦利县县长，辞职后到山东黄河集团，而这黄河集团就在他原工作业务直接相关的领域里。世界各国对公务员离职之后财就业都有严格的规定。法国对公务员离职之后的再就业规定干净利索，一旦发现，全部剥夺其退休金。八、公务员地域回避制度（一）地域回避适用的范围乡级机关、县级机关及其有关部门主要领导（二）理由避免熟人社会关系，避免亲属纽带的负面影响（三）问题回避