刑法笔记(总论)专题一刑法的解释法律的解释者,心中当永远充满正义,目光不断往返于规范与事实之间。一、法律的解释方法有两种:文理解释和论理解释。文理解释就是用法条文字的通常意义来解释法条的法律意义。论理解释就是以法条在整个法律中的地位以及法条与法条之间的关系,对法条做出符合刑法目的的解释。(是一种补充解释)二、论理解释:1、扩大解释,将原有的词义扩大。如:审判时怀孕的妇女不适用死刑。“审判时”扩大解释为包括羁押期间;“怀孕的妇女”扩大解释为包括流产。2、缩小解释,将原有的词义限缩。如:为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪。“国家秘密”限缩解释为可能危害国家安全的秘密情报。3、体系解释,即根据法条在整部法律中的地位和与前后法条之间的关系进行的解释。4、补正解释,词语有歧义,明确含义。如:“以上”、“以下”都是包含本数在内。但是刑法第63条规定减轻处罚是指在法定刑幅度以下执行,但是这里的“以下”是不能包含本数在内的,否则就会导致从轻和减轻没有区别。5、历史解释,对历史上不同时期的法律进行比较。97年刑法强制猥亵、侮辱妇女罪中的猥亵和侮辱有什么区别?有人认为同性之间叫做侮辱,异性之间叫做猥亵。这样理解是不正确的。对比79年刑法中的流氓罪,规定了三种行为模式:1、聚众斗殴;2、寻衅滋事;3、侮辱妇女。97年刑法中,流氓罪一分为三:聚众斗殴罪、寻衅滋事罪和强制猥亵、侮辱妇女罪。从新旧刑法的对比我们可以看出,猥亵与侮辱没有本质区别。6、比较解释,结合国外法律的相关相近条款对我国法律进行解释。比如日本刑法典中规定“由他人合法占有本人之物,视为他人之物”。三、解释要符合刑法的目的刑法的目的,是保护人民群众的利益、预防犯罪和打击犯罪,只要能够合法合理、不超出人民的预测可能性解释出来的法律结论,都应当被认为是具有刑法的目的。比如冒充军警人员抢劫是抢劫罪的加重情节,那么对于真的军警人员抢劫,是否能够适用本条加重情节?应当适用,这里的冒充解释为冒用和充当,既包括假的冒充真的,也包括真的军警人员抢劫。换句话说,只要行为人利用了军警人员这样的身份抢劫,就应当以本罪论处。因为军警人员在我国属于特殊行业,代表了公权力,这类人在老百姓心中的形象和神圣,往往代表着正义,因此无论是冒用还是充当,都会使老百姓对公权力的信任程度降低。另外,真的军警人员往往还配有枪支,这就更具有危害性。专题二刑法的基本原则一、罪刑法定原则:“法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚”1、思想渊源是自然法理论、“三权分立说”和“心理强制说”。自然法理论主张用制定法来限制刑罚对个人权利的干预;三权分立说要求由立法机关制定刑法,司法机关适用刑法;心理强制说要求事先明文规定犯罪及其法律后果,从而促使人们做出趋利避害的选择,以免实施犯罪行为。现在一般认为,罪刑法定原则的思想基础是民主和尊重人权(人民造法和预测可能性)。2、基本内容:分为形式的侧面和实质的侧面。(1)形式的侧面:A成文法主义—必须是立法机关制定的成文法;判例法在程序上违反了民主主义原理。其次,判例法是法官造法,不是事先告诉人民什么是法,而是等待人民犯错以后给与制裁,缺乏预测可能性。判例法实际上是溯及既往的法律,它要求人民在行为时遵守行为时并不存在的法律,而这是不可能的。再次,当某个问题再次发生且又需要审判时,一个左右法院审判的先例有可能被认为过时了,占支配地位的正义观念有可能发生显著变化。如果仍然恪守先例,便会损害具体的妥当性;如果摒弃先例,则因为溯及既往而有损预测可能性。)b禁止事后法(禁止溯及既往);(下列做法违反:对行为时并未禁止的行为科处刑罚;对行为时虽有法律禁止但并未以刑罚禁止的行为科处刑罚;事后减少犯罪构成要件而增加犯罪可能性;事后提高法定刑;改变刑事证据规则,事后允许以较少或较简单的证据作为定罪依据。)c禁止有罪类推;(类推解释是指,需要判断的具体事实与法律规定的构成要件基本相似时,将后者的法律效果适用于前者。)d禁止绝对不定期刑。(2)实质的侧面:a明确性;(规定犯罪的法律条文必须清楚明确,使人能确切了解违法行为的内容,准确的确定犯罪行为与非犯罪行为的范围,以保障该规范没有明文规定的行为不会成为该规范适用的对象)b禁止处罚不当罚的行为;(刑罚规则只能将具有处罚根据或者说值得科处刑罚的行为规定为犯罪;由于历史变迁,人们的思想转变而导致以前有一些值得刑罚科处的行为变成不值得刑法科处时,尽管该行为有破坏法益的性质,但是在人们内心是可以接受时,就不应当适用刑罚;必须是值得刑法保护的利益遭到了犯罪行为的侵害;法律不管稀罕之物)c禁止不均衡的、残虐的刑罚。(并不意味着可以超越时代的实行轻刑化,因为刑罚作为一种对恶的惩罚终究是一种痛苦)二、平等适用刑法原则:刑法面前人人平等平等保护法益,平等认定犯罪,平等裁量刑法,平等执行刑罚。三、罪责刑相适应原则:刑罚的轻重,应与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应1、刑罚要与犯罪性质、犯罪情节和犯罪人的人身危险性相适应。2、该原则要在制刑、量刑和行刑方面体现。比如,被教唆人如果犯罪预备,对于教唆犯应当如何认定犯罪形态?应当认定为犯罪未遂。为什么呢?首先我们假设,被教唆人犯罪预备的,对于教唆犯也应当认定为犯罪预备。这样矛盾就出来了,因为教唆犯的刑事责任有这么一条规定:被教唆人没有犯被教唆之罪的,对于教唆犯应当从轻或者减轻处罚。对比一下就能发现,被教唆人没有犯被教唆的罪时,教唆人都要从轻或者减轻处罚;而被教唆人出现犯罪预备(犯罪预备也是实施了犯罪)时,却要从轻、减轻或者免除处罚,这很明显不合情理,也违反了罪责刑相适应原则。四、主客观相一致原则:几个例外:1、对于目的犯来说,犯罪目的不需要与客观相一致;(走私淫秽物品罪要求以牟利或者传播为目的)2、因果关系不需要主客观相一致;(甲想推乙到井中淹死,结果是枯井,乙是摔死的)3、有些犯罪存在客观处罚条件,存在的不要求主客观相一致。(丢失枪支不报罪)五、罪责自负原则:犯罪者本人承担刑事责任专题三刑法的适用范围一、刑法的空间效力(一)属地管辖:我的地盘我做主。1、“我国领域”包括领土、领水、领空,悬挂我国国旗的航空器和船舶。注意不包括国际列车。2、“属地管辖”中的“地”包括犯罪行为实施地,也包括犯罪结果发生地,二者备其一即可。未遂犯中,还包括希望结果发生地和结果可能发生地。3、属地管辖的例外:对有外交特权或外交豁免权的外国人在我国领域内犯罪的通过外交途径解决(并非意味不适用于我国刑法)。(二)属人管辖:只要是中国公民,无论您身在何方,都有义务遵守中国法律。专门针对我国公民在国外犯罪的情况:凡是我国国家工作人员和军人,一律适用我国刑法;其他公民,一般适用我国刑法(犯法定最高刑为3年以下的,可以不予追究)。(三)保护管辖:世界各国人民,您即使在外国,也要有条件的尊重我国和我国公民。专门针对外国人在我国领域外实施的侵犯我国相关法益的犯罪(侵犯我国国家或公民的法益;行为人犯的是根据我国刑法最低需要判处3年以上有期徒刑的重罪;双重犯罪原则)。(四)普遍管辖:老外,你是没惹我,但是惹了全世界,我还是要治你。1、针对的是国际犯罪。国际犯罪要根据国际法来认定。解决的方式是:或引渡或起诉。2、犯罪行为本身与我国没有任何关系,但是我国承担国际责任要履行国际义务而管辖。这里主要是两类:第一类是针对全人类的犯罪,比如反人类罪、战争罪、种族灭绝罪等等;第二类是各个国家如果不共同打击的话,则这种犯罪就没有办法打击的一种犯罪,比如劫持民用航空器罪、走私毒品罪、海盗罪等等。(五)对外国判决的承认:消极承认原则我国刑法第10条:“虽然经过外国审判,仍然可以依照本法追究;但是在外国已经受过刑罚处罚的,可以免除或者减轻处罚。”司法权是一国主权,因此外国的判决对于我国来说,在法律上只能当作一种事实状态,而不能认为其具有法律效力。01年我国公民甲在外国伤害他国公民乙,被外国司法机关判处有期徒刑5年。08年甲回国盗窃奥迪A6一台,这时甲不能构成我国刑法中的累犯,因为我国刑法只是消极考虑在外国受过刑罚这样的情节,并不积极承认外国的司法判决一定对我国有法律效力。二、刑法的时间效力1、“从旧兼从轻”原则首先考虑行为当时的法律,从旧;其次当新法的规定较轻或者不认为是犯罪时,从轻(轻法可以溯及既往);刑法溯及力适用的对象只能是未决犯。2、跨法继续犯、跨法连续犯的处断如果旧刑法不认为是犯罪,则只处罚新刑法生效以后的行为。如果新旧刑法都认为是犯罪,则适用新刑法。3、司法解释的溯及力司法解释实施前发生的行为,行为实施时没有相关司法解释,司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件,依照司法解释的规定办理。如果存在新旧司法解释的,依照从旧兼从轻处理。专题四犯罪构成理论一、犯罪客体vs.犯罪对象1、犯罪客体反映犯罪的内在本质,犯罪对象只是犯罪的外部特征;2、犯罪客体是犯罪的必要要件,犯罪对象不是犯罪的必要要件;3、犯罪客体在犯罪中必然受到侵害,犯罪对象在犯罪中并不必然受到侵害;4、犯罪客体是刑法分则划分的依据,犯罪对象无此功能。二、犯罪客观方面1、危害行为:基于行为人的意识,实施的客观上侵害法益的身体活动。犯罪的实行行为:具有侵害法益的紧迫危险性的行为。效果:必须制造或者增加了他人本不该承担的风险。利用合理的风险导致法益遭受现实的侵害或者面临紧迫的危险,不是犯罪。比如甲想乙死,劝乙说雷阵雨时出去散步多浪漫呀。乙听后觉得很有道理,在一个雷阵雨的天气出去散步被雷劈死了,雷阵雨出门遭雷劈本身是合理的风险,这是每个人都应当承受的,因此甲不是犯罪。但是,如果甲在乙出门之前给乙的头上绑了一根天线,乙被雷劈中的可能性骤然大增,这时就是增加了他人本不该承担的风险,如果乙真的被劈死的,甲要承担故意杀人罪的责任。2、不作为犯的义务来源:(1)法律明文规定的义务(要求权利与义务相一致);(2)法律行为导致的义务(根据合同照看小孩);(3)职务或者业务上要求的义务(值班医生、消防员);(4)先行行为引起的义务(先行行为一定是不当行为,因此正当防卫造成不法侵害人伤亡的,不存在救助义务)。3、刑法上的因果关系(1)只是危害行为与危害结果之间的一种客观的自然的联系。(2)我国刑法采用的是条件说:行为对危害结果的发生只要有直接作用力,则行为与危害结果之间具有因果关系。(3)介入因素———结果的发生虽然和行为人的行为有关系,但是由于:介入了基于一般人的生活经验所无法预料的因素,使得前行为对于危害结果发生的直接作用力被截断,那么出现的危害结果不可归责于前行为人。a甲欲杀其女友,某日故意破坏汽车刹车装置。女友如驾车外出,15分钟后遇一陡坡,必然会摔下山崖死亡。但是在女友开车出去5分钟后遭遇山体滑坡,将其冲下山崖摔死。甲的行为与其女友的死亡之间没有因果关系,因为山体滑坡是甲无法预料的,如果甲真的能预料的到山体滑坡,那他就没有必要破坏刹车装置了。b乙欲杀害其仇家苏某,在山崖边对其砍了7刀,被害人重伤昏迷。乙以为苏某已死,遂离去。但苏某醒来后,刚迈了两步即跌下山崖摔死。苏某死亡结果与乙有因果关系,因为乙是在悬崖边上对被害人猛砍7刀,行为人这时如果醒来神志不清很有可能跌下山崖摔死,这时乙完全能够预料到的。c丙欲杀死情敌赵某,赵逃命。赵的仇人刘某早就想杀赵,偶然见到赵某慌不择路,在丙尚未赶到时,即向其开枪射击,致赵死亡。赵的死亡与丙没有因果关系,原因同a案例相似,丙根本无法预料出赵某竟然这么遭恨,还有个仇家想灭他。d丁持上膛手枪闯入其前妻家中欲杀之,在两人厮打时,枪走火致其前妻死亡。前妻的死亡与丁有因果关系,首先丁闯入其前妻家中时就能够被认为是实行行为的着手,其次在两人厮打时枪走火这是一般人都会预料到的。(4)几种特殊的因果关系a假设的因果关系:指虽然某个行为导致结果发生,但即使没有该行为,由于其他情况也会产生同样结果。例如:下午1时执行死刑,在执行人正在扣动扳机的瞬间,被害人的父亲甲推开执行人,自己扣动扳机打死了死刑犯乙。甲与乙的死亡当然有因果关系,存在没有前者就没有后者的条件关系。另外公权力要靠公力执行,而不能私自执行,因此甲构成故意杀人