文章来源:中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题罗马法上占有保护的理论重构杨佳红西南政法大学讲师关键词:占有保护/占有令状/诉讼保护/重构内容提要:占有制度可谓是物权法上最具根本意义的制度,整个物权法其实就是以占有为基点建立起来的。占有理论的核心在于对占有的保护,对罗马法上的占有保护理论进行客观详尽的研究不仅有助于填补理论研究的空白,也有利于澄清长期以来对该问题研究的疏漏和谬误。罗马法上对占有的保护是通过占有令状和诉讼两种途径实现的。不过直到帝政时期之前诉讼对占有的保护只具有补充性,所以占有令状的保护方法显得更具有普遍性和重要性,但我们却不能因此而忽略诉讼方式对占有保护的作用。学界很多人只顾及占有令状的作用而对诉讼方式的保护避而不论至少是不全面的,需要更加审慎而深入的研究。一、占有令状保护(一)占有令状的起源和作用文章来源:中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题古典法上对占有的保护主要是通过请求令状的方式予以进行的,这就是“占有令状”。关于占有令状的起源和功能,罗马法学上似无明确的说明,学界对此也争论颇多[1]。对此问题,我们试着走进古罗马法进行探寻吧。在论述占有令状的作用时,乌尔比安认为(D.41.2.35),对占有争议的处理结果仅仅是裁判官宣布争议方中谁占有物,并不解决所有权问题,其结果将是,在占有诉讼中败诉的一方在提出所有权之诉时将充当原告[2]。优帝坚持了这种对占有令状作用的认识(J.4.15.4),认为占有保持令状所要达到的目的无非是确定占有应当属于何方,而这只是作为所有权诉讼的预备阶段而已[3]。那么这真是占有令状发布的初衷吗?对罗马法学家的原始论述提出质疑在有些人看来也许是异想天开甚至是个笑话,但是,如果我们联系罗马法上最初的民事诉讼方式,联系占有令状产生的渊源,我们也许不该不屑一顾而该冷静思索了。近现代法学家通常只考虑到了一种情形,即占有人占有某物时对其他任何人都是合法的,但对真正的所有人却是不正当的。而占有令状发生的情形却是这样的:占有人对物的占有不但对其他任何人都是合法的,而且对所有人也是正当的。占有令状是某物在市民法上的所有权不能被承认时,为保护对物之利益的享有而创设的。这就像裁判文章来源:中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题官扩大继承的范围,授予遗嘱人新的权利一样,扩大了财产保护的范围,而占有令状正是其使用的工具。因此,占有令状本身不是目的,而只是达到目的的手段。因此如果不联系占有所想达到的根本目的就不可能正确理解占有令状的各种类别[4]。一个旁证是,内拉蒂在论述普布利西安之诉的创设目的时明确认为:“普布利西安之诉的目的不在于剥夺所有人之物(创设该诉的根据首先是公平,其实是‘如果物不属于占有人’之抗辩),而是为了保证善意购买某物并因此获得物之占有的人更好地享有该物。”[5]罗马法因为民事诉讼形式的问题,占有纠纷总是优先于所有权的纠纷(G.2.148.)(也许正是这一点导致了人们认为占有令状的目的无非是所有权诉讼的前置阶段吧)。罗马法上最古老的民事诉讼形式是宣誓决讼(sacramentum),它最初仅用于解决所有权问题。在诉讼开始前,裁判官需要就一个具有重要意义的先决问题作出裁定。因为该诉先假定没有原告和被告,只有发生争吵的两个人而已。因此,第一步,裁判官有义务来决定谁是原告谁是被告。这可不能任意或武断地加以决定,因为举证责任由原告负担,在很多情况下这就等于被告已经获胜了。第二步才是对讼争物的管领予以确定。这些步骤是为了追求公平,因为被告可以获得对于占有人(讼争发生时事实上占有该物的人)而言更为有利的地位。文章来源:中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题一种常见的情况是:甲占有一块农地已有相当长的时间之后,乙出来宣称该地是自己的并对甲加以驱逐,甲遂对裁判官提起宣誓决讼。那么裁判官应该决定谁是被告呢?他首先会想到是乙,因为当诉讼开始时是乙在占有该地。但是法谚说“任何人不得因为自己的过错从损害他人中获益”,而且如果给予乙以有利地位的话,这无疑是对违法行为的鼓励。因此我们可以想到,甲应该被列为被告并且回复占有,除非乙能证明自己的所有权。用法律专业术语来说,乙取得的占有是不正当的(injusta)或者是有瑕疵的(vitiosa),因此不应该得到支持。即便乙不是以暴力驱逐甲,而是等甲离家后去占有甲的土地,乙所处的地位也不会有什么大的改善。这就必然要求裁判官心中对占有有明确的法律认识。现在我们再回头来看,占有令状的初衷是为了确定所有权之诉的原告和被告吗?回答显然是否定的,因为占有是不是所有权之诉的前置性问题恰恰就是裁判官在宣誓决讼中第一个要解决的问题,而且没有任何理由和必要去为了同一个目的而发布令状。但是,如果我们假设在有些案件中,占有不是所有权之诉的前置性问题,而就是双方当事人之间惟一的和最终的问题,那么此时,宣誓决讼将无适用的余地,占有保持令状就完全必要了。古代罗马法给我们展现了两种截然不同的情形,这其中均包含占有问题。第一种情形是争议双方都诉请要求所有权,此时占有问题作文章来源:中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题为宣誓决讼第一阶段的问题由裁判官予以决定。第二种情形是双方只对占有发生争议,所有权均不可能,于是占有保持令状(interdictumutipossidettis和interdi2cotumutrubi)就被运用了。在这些令状中,占有问题就不是所有权争议的序曲了,而是双方惟一的可能事项。那么,从罗马法的历史中是否还可以搜寻到解释占有保持令状存在原因的事实根据呢?经考察古罗马法得知,至少有两种情形可以作为例证。在这两种情形中,均不存在所有权,但是基于利益衡量而给予其所有权般的法律保护。第一种情形是,如果争议的一方是异邦人(万民法所有权是后来发生的),那么宣誓决讼就不能适用,因此占有就不是所有权之诉的前置问题,而是惟一的也是最终需要解决的问题。第二种情形是,占有最初是源于罗马市民对罗马公地的占据和使用,私人(罗马市民)可以占有公地进行耕种或者转移给他的后代,但私人不能享有公地所有权。因此,如果双方就公地占有发生争议,显然也不能适用宣誓决讼,而只能请求占有令状的保护。不动产保持令状(inter2dictumutipossidettis)完全满足私人因占有公地而生争议的需要,这也是对该令状最合理的解释。(二)占有令状保护的必要条件及其种类文章来源:中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题要获得占有令状的保护,罗马法要求该占有必须是非暴力(necvi)、非秘密(necclam)和非容假(necprecario)的占有[6]。暴力占有是指以武力从原所有人或原占有人处获得占有;秘密占有是指违背原所有人或原占有人意愿而偷偷进行占有;容假占有是指当事人一方(容假占有人)请求他方(所有人)容许自己占有并无偿使用和收益他方之物,在他方要求时立即归还原物。具有上述情形之一的占有即存在瑕疵。但需注意的是这个瑕疵本身具有相对性,也即占有对某特定人来说具有瑕疵,但对其他人来说则不具有,如乙以暴力或秘密或容假的方式从甲处获得占有,那么甲可以针对乙获得占有令状的保护,但如果丙又侵夺了乙的占有,乙可以针对丙获得占有令状的保护,此时丙不能主张说因为乙的占有本身就有瑕疵,因此乙不应当受到保护。罗马法谚云:“对于外人,有瑕疵的占有也可以成立。”(D.14.2.53:Adversusextra2neosetiamvitiosapossessioprodessesolet)罗马法上的占有令状名目繁多,各种资料对之也没有完整而详尽的记载和论述。因此对令状的种类,历来争议不绝。很多学者认为占有令状只有两类,即“占有保持令状”(interdictaretinendaepos2sessionis)和“占有回复令状”(interdictarecuperan2daepossessionis)[7]。也有很多人认为有三类,即“占有取得令状”(interdictaadipiscendaepossessio2nis)、“占有保持文章来源:中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题令状”和“占有回复令状”[8][9]。萨维尼赞成两分法,耶林则以优帝的《法学阶梯》J.4.15.2[10]为据赞成三分法。对于取得令状,周枏先生认为包括:(1)“财产占有令状”(interdictumpossessorium),其目的在使购买破产财产者得以占有其中的有体物;(2)“萨尔维亚努姆令状”(interdictumsalvianum),即抵押物占有令状,该令状最初仅适用于地主对欠租佃户供抵押的农具和家畜的占有,后其他抵押权人也可援用,到了优帝一世(公元527~565年在位)时已不仅针对债务人,还在第三人管领抵押物时,也可对其申请占有;(3)“遗产占有令状”(interdictumquo-rumbonorum),使裁判官法继承人得以占有死者的遗产等[11]。从占有令状产生的渊源来看,占有令状原以保护占有为目的,因此作为前提,必须有占有的存在。“占有取得令状”,意在获得占有,故实际上应归于占有的取得,而且这是占有制度发展到一定程度后的产物,占有产生之初并非通过令状而获得占有。因此,保护占有的令状只有占有保持令状和占有回复令状。11占有保持令状指以保持现实占有状态为目的的令状。占有保持令状分不动产占有保持令状和动产占有保持令状二种。前者的产生早于后者。文章来源:中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题不动产占有保持令状,称为“因你占有令状”(interdictumutipossidettis),主要针对土地和建筑物。裁判官说:“因你现在占有,我禁止一切阻止你继续占有的暴力发生。”后来占有分正当占有和不正当占有,裁判官便附加了条件,改为:“因你现在占有,我禁止一切阻止你继续占有的暴力发生,如果你的占有没有暴力、秘密、不确定(容假)的瑕疵。”[12]该令状的胜诉者获得对侵扰的排除和对所受损害的补偿。动产保持令状,也称为“归谁占有令状”(inter2dicotumutrubi),主要针对的是奴隶,但也扩大适用于一切动产[13]。裁判官说:“如果有争议的奴隶在一年的大部分时间里为两人中的某一人所占有,我便禁止另一个人以暴力将他带走。”[14]动产与不动产受“占有保持令状”保护的结果稍有不同。在保持不动产占有的令状中,裁判官裁决现占有人保持物的占有。而在保持动产占有的令状中,则裁决由在最近一年中占有物时间最长的当事人占有物,并不必然保护现时占有人。直到优帝一世时才废止动产与不动产占有保持令状的区别,而均以保护现占有者的占有为目的(J.4.15.4A)。占有保持令状亦是禁止令状(interdictumprohibitoria),对该令状的请求应当在占有遭受侵害后的一年内提出。此令状虽以维持占有现状为目的,但占有者的占有必须是正当的,必须对他方没有暴力、秘密、容假的瑕疵,否则他方可提起“瑕疵占有的抗辩”(except文章来源:中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题iovitiosaepossessionis)。如抗辩成立,占有者败诉,应将标的物返还于他方。21占有回复令状指占有被侵夺而丧失后,以恢复原占有状态为目的的令状。通说认为分两类[15]。第一类是暴力占有令状(interdictumundevi)。这是针对以暴力(未使用武器)侵夺他人占有的人采用的。这也是回复令状中最古老也最普通的一种,为维护基本的社会秩序,首先就要禁止以暴力侵夺他人之物。暴力占有令状适用于不动产(土地和房屋)[16]。乌尔比安认为:“无容置疑,此令状不适用于动产,因为对动产可适用盗窃之诉或暴力抢劫财产之诉。”[17]该令状需在占有被侵夺后一年内提起,原占有人才可回复原物。如果是在一年后提起的,原占有人只能请求暴力占有者返还因暴力占有而获得的利益,不能获得原物了。还有一种特殊的暴力占有令状———武力暴力占有令状(interdictumund