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民法学专题债的保全和担保深圳大学法学院钟明霞教授第一节债的保全债的保全是债权人为防止债务人的财产不当减少而危害其债权，对债的关系以外的第三人所采取的保护债权的法律措施。债权人保全债权的权利有代位权与撤销权两项一、债权人的代位权（一）债权人代位权的概念债权人代位权，是指债务人怠于行使其到期债权，债权人为了保全其债权不受损害，以自己的名义代债务人行使权利的权利。代位权不同于代理权。一是名义不同，代理人是以被代理人的名义实施民事法律行为的，代位权人是以自己的名义实施民事法律行为的；二是权限不同，代理人的权限是委托授权或者指定、法定的范围以内，代位权人的权限是债权人的债权范围以内；三是诉讼资格不同，代理人就其在代理权范围以内的行为一般不具有原告资格，代位权人一般具有原告资格；四是后果不同，正常代理的法律效果归于被代理人，代位的法律效果是债权人债权的实现。代位权不同于撤销权。代位权和撤销权同为合同的保全制度。代位权针对的是债务人不作为行为，保障责任财产的增加，撤销权针对的是债务人的作为行为，避免责任财产的不当减少。我国《民法通则》未规定债权人的代位权。而在《合同法》第73条作了规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”所谓专属于债务人自身的债权，按照最高院的《合同法》解释第12条，是指基于扶养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。（二）债权人代位权的构成要件1．债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的所谓债务人怠于行使，是指债务人能行使权利而不行使。按照最高院的司法解释，“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。2．债权合法并且已届履行期债权人对债务人的债权合法，这是行使代位权的必要条件。即债权人与债务人之间存在合法的债权债务关系。如果合同因违法而被认定无效、被撤销或者合同已过诉讼时效，则也不能行使代位权。但是，如果合同的无效或被撤销是由于债务人的过错造成的，债权人对债务人享有返还请求权、赔偿请求权时，应认定债权人仍能行使代位权。同理，债务人对次债务人的债权也必须是合法的债权。债权人须在债权已届履行期时，才能行使代位权。债权人行使代位权，必须两个债权均已到期，即债权人所享有的债权和债务人所享有的债权均已到期，缺一不可。3．须债权人有保全债权的必要。所谓有保全债权的必要，是指债务人怠于行使权利害及债权，使债权人的债权有不能实现的危险。判断有无必要，应以债务人的财产是否不能或不足以清偿债务为标准。如果债务人虽怠于行使对第三人的权利，但债务人有足够的财产清偿债务，债务人不为清偿时，债权人请求法院强制执行，自可保障其债权的实现。于此情形下，债权人自无保全债权的必要，也就不成立债权人代位权。债的相对性原则和代位权制度的关系本质上是一种原则性和灵活性的关系。债的相对性是基本准则，在大多数情况下，其反映了社会根本利益，一般均应被遵守，不应轻易被打破。而代位权则反映了某些特殊条件下社会利益。当符合该条件时，法律利用代位权制度突破已有原则，协调各方关系，平衡各方利益。该特殊条件实质上就是如何保证市场交易的安全畅通。当发生债务人对第三人享有到期债权而怠于行使时，债权人实现债权的可能性即受到危害，此时如仍拘泥于债的相对性原则，债权人不能向第三人主张任何权利，商品流通就被阻塞，交易安全就受到破坏。因而在必要时突破债的相对性原则，允许债权人越过债务人直接向第三人主张权利，是当代法律的一种必要选择。（三）债权人代位权的行使债权人的代位权，应由债权人以自己的名义行使；并且凡债务人的债权人，只要符合债权人代位权的成立条件，均享有代位权。债权人代位权行使的范围，应以保全债权人债权的必要为限度，即以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。债权人行使代位权，应依诉讼的方式为之。（四）债权人代位权行使的效力1．债权人可否直接受偿问题《合同法》解释第20条规定，“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。”根据这一规定，债权人有权直接受领通过代位权诉讼取得的财产。如此规定主要基于以下四点理由：（1）符合立法精神依照传统民法的理论和大陆法国家的立法例，代位权诉讼的效力只能及于债务人与次债务人，而不能及于债权人，即代位权行使的效果直接归于债务人，而不能由债权人直接受领，即使在债务人怠于受领的情况下债权人虽可代为受领，但其受领后，债务人仍可请求债权人向其交付受领的财产。这一原则被称为代位权诉讼的“入库规则”。如果规定债权人不能直接受领通过代位权诉讼取得的财产，代位权诉讼取得的财产只能由债务人受领，会使得债权人丧失提起代位权诉讼的积极性，进而使代位权制度的设立失去意义。（2）符合诉讼经济原则如果规定债权人不能直接受领代位权诉讼的财产，代位权诉讼取得的财产只能先归于债务人，债权人再以债务人为被告提起诉讼，则会徒增当事人的讼累，浪费司法资源，不符合诉讼经济原则，甚至还可能会产生人民法院对本诉和代位权诉讼作出不同判决的情形。（3）符合“不告不理”原则“不告不理”是民事诉讼法的原则。既然作为原告的债权人已主张权利，债务人的其他债权人未主张权利，则保护已提起诉讼的债权人的利益并无不当，其他债权人不仅事前有权主张，事后仍可向其主张权利，况且债务人并未破产，代位权诉讼属于个案的普通诉讼，有别于破产程序，故并不存在对其他债权人不公平的问题。（4）符合公平原则一是符合法定条件的债权人都可以依法提起代位权诉讼；二是两个或者两个以上债权人以同一次债务人为被告提起代位权诉讼的，人民法院可以合并审理，财产不足的，依据各自债权数额的大小按照比例分配；三是在代位权诉讼中，每一个债权人行使代位权的范围都以其债权(包含行使代位权的必要费用)为限，请求数额超过债务人对其所负债务额或者超过次债务人对债务人所负债务额的，对超出部分人民法院不予支持。2．对各方当事人的效力（1）对债务人的效力无论债务人是否参加诉讼，人民法院就代位权诉讼作出的判决均对其有影响。即代位权成立，次债务人向债权人履行清偿义务后，债务人与次债务人、债务人与其提起代位权诉讼的债权人之间相应的债权债务关系即予消灭。（2）对第三人（次债务人）的效力在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩事由，譬如同时履行抗辩、不安抗辩、时效抗辩，均可以向债权人主张；有些不属于对债务人的抗辩事由，次债务人也能抗辩，譬如专属债务抗辩、债务数额抗辩等；有些专属于对债务人的抗辩事由，譬如程序上协议管辖抗辩，不可以向债权人主张。（3）对债权人的效力提起代位权诉讼的债权人可以直接接受次债务人的履行，行使代位权的必要费用，由债务人负担，可以从实现的债权中优先支付。代位权制度的社会功能及其局限性社会功能：第一，具有保全债权的功能；第二，弥补原有法律手段不足的功能；第三，引导各方当事人正确行使权利的功能。局限性：第一，代位权适用的范围和条件均受到限制；第二，代位权的行使仍需要债务人的大力配合。二、债权人的撤销权（一）债权人撤销权的概念债权人撤销权，是指债权人对于债务人危害债权实现的行为，有请求法院撤销该行为的权利。撤销权，依所撤销行为的主体，可分为对自己行为的撤销权和对他人行为的撤销权；依请求撤销的主体分，可分为债权人撤销权和债务人撤销权；依撤销权的法律依据分，可分为民法上的撤销权和破产法上的撤销权。债权人撤销权，属于对他人行为的撤销权，包括民法上和破产法上的撤销权（《民法通则》意见第130条、《合同法》第74条、《企业破产法》第31条）最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第130条规定，“赠与人为了逃避应履行的法定义务，将自己的财产赠与他人，如果利害关系人主张权利的，应当认定赠与无效。”《合同法》第74条规定：“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。”“撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。”破产法上的撤销权见《企业破产法》（2006年8月通过，2007年6月起施行）第31条：“人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：(一)无偿转让财产的；(二)以明显不合理的价格进行交易的；(三)对没有财产担保的债务提供财产担保的；(四)对未到期的债务提前清偿的；(五)放弃债权的。”第32条：“人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有本法第二条第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。”《企业破产法》第2条：“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。企业法人有前款规定情形，或者有明显丧失清偿能力可能的，可以依照本法规定进行重整。”（二）债权人撤销权的成立要件债权人撤销权的成立要件可分为客观要件与主观要件，并且依债务人所为的行为是否有偿而有所不同。1．客观要件（1）须有债务人的行为，即有债务人减少其财产的行为，如赠与、放弃债权、减价出售等行为。（2）须债务人的行为危害债权,即债务人的上述行为导致财产的减少而使债权人得不到清偿（3）债务人的行为须在债权成立后所为。但破产法上的破产债权，是概括债权，故法律以特则规定，在法院受理破产申请前一年内，管理人对于破产人危害破产债权的行为均可行使撤销权2．主观要件债权人撤销权成立的主观要件，是债务人与第三人主观上有恶意。对于撤销权的主观要件，依债务人所为的行为是有偿或无偿而有所不同。若为有偿行为，则须债务人为恶意，债权人的撤销权才成立，受益人为恶意时，债权人才得行使撤销权。如仅有债务人的恶意而受益人为善意时，债权人不得行使撤销权。而对于无偿行为，则不以债务人和第三人的恶意为要件。因债务人无资力而为无偿行为，其有害债权，至为明显，况且无偿行为的撤销，仅使受益人失去无偿所得的利益，并未受其他损害，法律理应先考虑保护债权受危害的债权人利益而不应先保护无偿取得利益的第三债务人有无恶意，一般应实行推定原则，即只要债务人实施行为而使其无资力，就推定为有恶意。至于受益人的恶意，则应由债权人证明。受益人的恶意以其知道其所为有偿行为会害及债权为已足，而不须对债务人有害及债权的串通。但债权人能够证明依当时的具体情事,债务人有害于债权的事实应为受益人所知的,可推定受益人为恶意。（三）债权人撤销权的行使债权人的撤销权，须由债权人以自己的名义依诉讼方式为之。债权人行使撤销权应以何人为被告，根据《合同法》解释第24条：“债权人依照合同法第74条的规定提起撤销权诉讼时只以债务人为被告，未将受益人和受让人列为第三人的，人民法院可以追加该受益人或者受让人为第三人。”债权人的撤销权如同其他撤销权一样，应有除斥期间。债权人自应于权利行使期间内行使，否则除斥期间届满后，债权人的撤销权即消灭。依《合同法》第75条规定，撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使。自债务人的行为发生之日起5年内没有行（四）债权人撤销权行使的效力债权人行使撤销权对债务人行为生效后，债务人的行为被视为自始无效。第三人因该行为取得的财产，应返还给债务人。原物不能返还的，应当折价返还其利益。受益人已向债务人支付对价的，得向债务人主张返还不当得利。如债务人对返还的财产不