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2014年4月份考试作业工程建设合同管理第三次作业一、名词解释题1.法人：参考答案：法人是与自然人相对称的，是具有民事权利能力和民事行为能力、依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。法人是我国重要的民事主体之一。2.工程建设“挂靠”的概念参考答案：所谓挂靠,是指在工程建设活动中,承包人以赢利为目的,以某一承包单位的名义承揽建设工程任务的行为。所谓挂靠,是指在工程建设活动中,承包人以赢利为目的,以某一承包单位的名义承揽建设工程任务的行为。3.效力待定合同参考答案：效力待定合同所谓效力待定合同，是指合同虽然已经成立，但因其不完全符合有关生效要件的规定，因此其效力能否发生，尚未确定，一般须经有权人表示承认才能生效。4.工程建设监理原则参考答案：1、公正性原则；2、及时迅速原则；3、协商一致原则；4、诚实信用原则。二、简答题1.简述以挂靠的外在表现形式为标准的挂靠形式.参考答案：1、“联营”形式的挂靠；2、“分包”形式的挂靠；3、“内部承包”形式的挂靠。2.简述索赔费用的计算方法.参考答案：1、分项法：该方法是按每个索赔事件所引起损失的费用项目分析计算索赔值的一种方法。这一方法是在明确责任的前提下，将需索赔的费用分项列出，并提供相应的工程记录、收据、发票等证据资料，这样可以在较短时间内给以分析、核实，确定索赔费用顺利解决索赔事宜。2、总费用法；总费用法又称总成本法，就是当发生多次索赔事件以后，重新计算出该工程的实际总费用，再从这个实际总费用中减去投标报价时的估算总费用，计算出索赔余额，具体公式是：索赔金额=实际总费用-投标报价估算总费用3、修正总费用法：修正的总费用法是对总费用法的改进，即在总费用计算的原则上，去掉一些不合理的因素，使其更合理。3.简述合同担保的形式.参考答案：合同担保的方式有五种：保证、抵押、质押、定金、留置保证是债的担保方式的一种，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。由此可见，第一，保证是一种双方的法律行为;第二，保证是担保他人履行债务的行为;第三，保证是就主债务履行负保证责任的行为。另外，还应注意，保证担保的保证与通常意义上所说的保证是有区别的，这是一种债权担保制度，是具有法律意义的。抵押担保是指债务人或者第三人不转移对某一特定物的占有，而将该财产作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人有权依照担保法的规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。抵押担保需要订立抵押合同，在抵押合同中，抵押权人是接受担保的债权人，抵押人是提供抵押物的债务人或者第三人，抵押物是作为担保债权履行而特定化了的财产。4.简述施工合同的概念和特征.参考答案：建筑工程合同，是指一方约定完成建设工程，另一方按约定验收工程并支付一定报酬的合同。前者称承包人，后者称发包人。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同，属于承揽合同的特殊类型，因此，法律对建设工程合同没有特别规定的，适用法律对承揽合同的相关规定。合同法所规定的合同，具有以下法律特征：（1）合同由双方当事人的法律行为而引起的。（2）合同因双方当事人的意思表示一致而成立。（3）合同的债权债务必须相互对立。（4）合同的缔结有当事的自由意志支配。[1]建设工程合同作为承揽合同的特殊类型，除具有承揽合同的一般法律属性外，还具有以下特点：1.建设合同中完成的工作构成不动产，通常要涉及对土地利用的强制性规范的限制，当事人不得违反规定自行约定，而且施工的承包人必须是经国家认可的具有一定建设投资的法人。2.建设工程合同属于要式合同，应当以书面方式订立。5.债权如何产生？参考答案：债的产生，是指特定当事人之间债权债务关系的产生。引起债产生的一定法律事实就是债产生的根据。债产生的根据有：合同、侵权、无因管理、不当得利、债的其他发生根据。6.简述工程勘察的主要内容及任务.参考答案：工程勘察的主要内容为工程测量、水文地质勘察和工程地质勘察。勘察的任务是查明工程项目建设地点的地形地貌、地层土壤岩性、地质构造、水文条件等自然地质条件资料，作出鉴定和综合评价是，为建设项目的选址（线）、工程设计和施工提供科学可靠的依据。7.简述建设工程合同与承揽合同的区别.参考答案：建设工程合同与承揽合同的主要区别如下：1、主体不同。法律对建设工程合同的发包人和承包人的主体资格均有要求。发包人一般为建设工程的建设单位，承包人为具有从事勘察、设计、施工业务资格的法人，而且要具有相应的资质。自然人即不能成为建设工程合同的发包人，也不能成为承包人。而承揽合同则不然，承揽人即可以是具有相应的资质的法人，也可以是其他单位或者个人，定作人可以是自然人、法人和其他组织。2、合同标的的限定性不同。建设工程合同的标的一般是比较大型的项目，而且在许多情况下要通过招投标的方式来签订合同。而承揽合同的标的一般较小。因此，为一般工程建设项目而订立的合同不属于建设工程合同，如自然人为修建或者装修房屋而与其他自然人或者单位订立的合同就属于承揽合同。3、合同的要式性不同。根据我国《合同法》的规定，建设工程合同应当采用书面形式；而承揽合同即可以是书面的亦可以是口头形式，而且在定作人为自然人时多采用口头形式。4、主要工作可否交由第三人完成不同。在建设工程合同中，总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成，但主体工程必须自己完成；而在承揽合同中，除当事人另有约定外，承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作。5、工作交由第三方完成时责任承担者不同。在建设工程合同中，第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任；而在承揽合同中，无论是承揽人经定作人同意将全部工作交由第三人完成，还是将辅助工作交第三人完成，都是由承揽人向定作人承担责任，第三人不向定作人承担责任。6、合同计价条款的变动性不同。一般来说，建设工程合同因工程量较大，工期较长，材料和费用在订立合同时难以准确计算，所以在结算时通常可以突破合同的计价条款。而承揽合同中的价款条款较为固定，除经双方协商变更外，一般应当按照合同中约定的价款计算。7、合同解除的条件不同。根据法律规定，承揽合同的定作人享有解除权，可以随时解除合同；而在建设工程合同中，除具备双方约定或者法定的解除条件时，是不允许随意解除合同的。8、一方违约时的救济方式不同。在承揽合同中，定作人解除合同后，承揽只能要求定作人赔偿损失，而不能要求继续履行；而在建设工程合同中，除特定情形外，一方违约时，对方当事人都可以要求其继续履行。根据两者的以上区别，本文案例中王某与海天公司签订的家庭装饰工程施工合同应当属于承揽合同，而不是建设工程合同。可见，在实践中把握好这两种合同的区别，有利于当事人权利的充分实现。8.略论奖惩制度对经济法律关系的保护。参考答案：奖励和制裁（一）经济制裁：经济制裁，是指采用断绝外交关系以外的非武力强制性措施。一般认为，财政、金融、贸易等领域的制裁均属于经济制裁。一般而言，常见的方式包括：实施贸易禁运、中断经济合作、切断经济或技术援助等。但经济制裁也是一把双刃剑，制裁国也会遭受一定的经济损失。从广义上说，军火贸易等制裁也属经济制裁范畴。在财政与金融管理中，经济制裁，是指在宏观经济和微观经济运行中，对违背经济法规的单位或个人在经济上给予的惩罚。（二）民事制裁：民事制裁是指人民法院依法对违反民事法律应负民事责任的行为人所处的民事制裁、处罚措施，包括训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得、罚款和拘留等。（三）行政制裁：国家行政机关或企业事业单位依照行政法规或内部规章对违法乱纪，但尚未构成犯罪的法人或公民的处罚或处分。（四）刑事制裁:刑事制裁：刑事制度又称为刑罚，是指人民法院对触犯刑法，实施犯罪行为的人实施的法律制裁。刑罚分为主刑和附加刑，主刑包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑；附加刑包括罚金、没收财产、剥夺政治权利和驱逐出境。刑事制裁是最为严厉的一种法律制制裁。刑事制裁是审判机关对违反刑法应追究刑事责任的犯罪分子实施刑罚。三、案例分析题1.案例:某工程项目,业主与监理单位签订了施工阶段监理合同,与承包方签订了工程施工合同。施工合同规定:设备由业主供应,其它建筑材料由承包方采购。施工过程中,承包方未经监理工程师事先同意,订购了一批钢材,钢材运抵施工现场后,监理工程师进行了检验,检验中监理工程师发现该批材料承包方未能提交产品合格证、质量保证书和材质化验单,且这批材料外观质量不好。业主经与设计单位商定,对主要装饰石料指定了材质、颜色和样品,并向承包方推荐厂家,承包方与生产厂家签订了购货合同,厂家将石料按合同采购量送达现场,进场时经检查该批材料颜色有部分不符合要求,监理工程师通知承包方该批材料不得使用。承包方要求厂家将不符合要求的石料退换,厂家要求承包方支付退货运费,承包方不同意支付,厂家要求业主在应付承包方工程款中扣除上述费用。（1）业主指定石料材质、颜色和样品是否合理？（2）监理工程师进行现场检查,对不符合要求的石料通知不许使用是否合理？为什么？（3）承包方要求退换不符合要求的石料是否合理？为什么？（4）厂家要求承包方支付退货运费,业主代扣退货运费款是否合理？为什么？（5）石料退货的经济损失应由谁负担？为什么？（6）对上述钢材质量问题监理工程师应如何处理？为什么？参考答案：第一条、是合理的。第二条、也是合理的，监理可以有权利对材料进行检查。该工程监理比较负责。第三条、合理。因为提供的材料要和样品同档次的。第四条、不合理。第五条、应由厂家负担或者按订货合同规定执行。第六条、责令不许进入工地。为提供的材料要和样品同档次的。四、论述题1.试述施工合同的通用条款中的质量与检验.参考答案：（一）工程质量工程质量应当达到协议书约定的质量标准,质量标准的评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据.（二）捡查和返工承包人应认真按照标准、规范和设计图纸要求以及工程师依据合同发出的指令施工,随时接受工程师的检查检验,为检查检验提供便利条件.（三）隐蔽工程和中间验收工程具备隐蔽条件或达到专用条款约定的中间验收部位,承包人进行自检,并在隐蔽或中间验收前48小时以书面形式通知工程师验收.（四）重新检验（五）工程试车2.试述有关合同价款与支付的规定.参考答案：一.合同价款及调整.1招标工程的合同价款由发包人、承包人依据中标通知书中的中标价格在协议书内约定。非招标工程的合同价款由发包人、承包人依据工程预算书在协议书内约定。.2合同价款在协议书内约定后，任何一方不得擅自改变。合同价款计价的方式可采用固定总价、固定单价或双方约定的其他计价方式。(1)采用固定总价计价方式的，双方在专用条款内约定合同价款包含的风险范围和风险费用的计算方法。在约定的风险范围内，合同价款不作调整。风险范围以外的合同价款调整方法，应当在专用条款内约定。(2)采用固定单价计价方式的，除专用条款另有约定外，在约定风险范围内，单价不作调整。在约定风险范围外实际数量变化超过该项目工程量清单内数量10%以上，且该项目数量变化的金额超过合同金额0.01%时，单价可作调整。3除专用条款另有约定外，因下列因素发生成本变化的，合同价款可作调整：(1)法律、行政法规和国家有关政策重大变化影响合同价款;(2)工期超过十二个月的;(3)双方约定的其他因素。价格调整因素和调整方法由双方约定。二.工程预付款实行工程预付款的，双方应当在专用条款内约定发包人向承包人预付工程款的时间和数额，开工后按约定的时间和比例逐次扣回。预付时间应不迟于约定的开工日期前7天。发包人不按约定预付，承包人在约定预付时间的7天后，可向发包人发出要求预付的通知。发包人收到通知后仍不能按要求预付，承包人可在发出通知后的第8天停止施工。发包人应从约定应付之日起向承包人支付应付款的同期银行贷款利息，并承担违约责任。三.工程量确认1承包人应按专用条款约定的时间，向工程师提交已完工程量的报告。工程师应在接到报告后的14天内，按设计图纸核实已完工程量(以下称计量)，并在计量前24小时通知承包人。承包人应