上海法院民事办案要件指南

上海法院民事办案要件指南前言为了全面提高本市各级法院民事办案的质量，体现与上海社会现代化发展相适应的审判水平，根据2002年民事审判工作会议的要求，在高院民一庭主持下，会同两个中院民一、二庭共同起草了《民事办案要件指南》(简称《指南》)。我们希望通过《指南》的起草，帮助广大民事法官重塑民事办案规范，养成科学缜密的法律思维方法，克服办案粗疏的陋习。目前，在民事案件审理质量方面存在的诸如举证责任分配不当、案件事实不清、适用法律错误等等缺失，除了与部分审判工作人员作风不严谨、业务素养不高有关外，还与办案规范化程度不高，没有掌握缜密科学的思维方法，审理工作较为粗疏有着很大的关系。按照《指南》的要求，民事案件的审理须以具体的民事权利为核心，以民事权利的法律基础为基点，确定权利的构成要件，从法定构成要件出发，确定当事人举证责任，查明要件事实，正确适用法律，依法作出裁判。此外，在适用法律方面，《指南》也对法律解释和漏洞补充应当遵循的规则进行了说明，并且明确要求适用普通程序审理案件的裁判文书应当将质证、认证的过程和理由，查明的事实符合特定权利构成要件的情况，适用法律规范以及法律解释、漏洞补充、价值补充的过程和理由予以公开，使其他人能够对作出裁判的整个过程有一个清晰的了解，也在客观上促使民事法官提高自己裁判说理的能力。同时，为了配合最高人民法院《证据规定》的实施，《指南》对当事人诉讼请求的固定、举证责任的分配以及法院必要的释明等诉讼环节一一加以规范和统一，希望藉此能够比较清晰地界定各诉讼参与方的权利义务，以促进诉讼的顺利进行。《指南》从体例上分为“前言”、“总则”和“分则”，其中“前言”部分对《指南》的目的和意义作出说明，以便于办案法官从整体上把握《指南》的相关精神。“总则”部分则主要从总体上对民事案件从受理到作出裁判的整个过程进行了规范，为民事法官办案提供一个与民事诉讼整体进程大致符合的思路。“分则”部分针对具体的权利类型(如违约请求权、合同解除权等)，逐一加以规范，进一步明确某一类纠纷的审理规范。由于民事权利种类浩瀚，《指南》的编撰工程将会十分巨大，须集全体民事审判干部的智慧与心力始可完竣。作为上海民事审判工作中的一件大事，《指南》的编撰已列入高院重点调研课题。从今年起将确定若干专题，在全市法院范围内招标，开展续编工作。希望各级法院领导及广大审判人员重视和支持这项关系到上海民事审判长久发展的工作，齐心协力，加快编撰步伐，为探索和建立现代民事审判制度作出积极贡献。第一章总则第一节固定当事人的诉请和争议焦点第一条(对当事人诉请的初步固定)在立案阶段，经对当事人诉请及其提交的证据进行形式审核，应当初步确定案件案由、当事人资格及管辖权等基本问题。[说明]立案时审查诉请的目的主要在于初步确定原告起诉是否符合《民事诉讼法》规定的立案条件。由于未对当事人双方的情况作详尽的审理，因此这种审查一般只是形式的审查，要从实质上判断原告的诉请是否符合前述条件，往往还要通过审判程序才能确定。对于当事人提出的主张明显不符合案件受理条件的，应当按照民事诉讼法的相关规定裁定不予受理。第二条(证据交换程序)案件开庭审理前，经当事人申请或人民法院决定证据交换的，人民法院应当指定或者与当事人双方协商确定证据交换的日期。在证据交换程序中，主持交换的审判员或者其他审判辅助人员应当询问当事人对现有证据的意见，但不就证据组织质证和辩论。经证据交换，应由双方当事人对没有争议的事实和仍然有争议的事实及案件争议焦点以及证据方法加以确认，证据交换的主持人员应向双方当事人释明证据交换的法律效力，并应询问其是否申请进一步举证或者再次证据交换。经一次证据交换，当事人认为自己一方还有其他证据能够提供而未提供的，可以向人民法院申请要求延期举证，或者申请再次进行证据交换。当事人申请再次证据交换，或者人民法院认为经一次证据交换程序，还不能明确双方争议焦点及诉讼请求权基础的，人民法院可以指定或与双方当事人协商确定再次进行证据交换的日期。证据交换程序终结后，当事人未明确是否还有其他证据要提供，也未申请人民法院调查相关证据的，以后不得再次申请人民法院调查证据，人民法院对其以后提出的不属于新证据的证据也不予采纳。当事人在证据交换程序中的陈述及审判人员的释明，均应当记明笔录，并由当事人签字确认。[说明]现代民事诉讼机制的核心是居中裁判。按照裁判居中的要求，法官在诉讼过程中不应超越当事人的诉请范围进行审判。所以，人民法院必须在审前程序中对当事人的诉请、争议焦点加以固定，依法确定案件审理范围，以真正实现居中裁判。世界上主要发达国家通常都在民事诉讼的诉前程序及证据交换程序中对此给予明确的规定，我国最高人民法院在制定“证据规则”时，吸取了世界各国的有关经验，引入了审前证据交换机制。我们必须明确，在进行证据交换时，重点应做好诉请及争议焦点固定的工作。对此，《指南》明确提出了“经证据交换，应由双方当事人对没有争议的事实和仍然有争议的事实及案件争议焦点以及证据方法加以确认，证据交换的主持人员应向双方当事人释明证据交换的法律效力。”同时考虑到诉讼涉及的事实从“自然的事实”转化为符合权利构成要件的“要件事实”，可能并不总是非常明确的，尤其是对于那些缺乏法律知识的当事人来说，就更是如此。而且，在诉讼实际中，当事人的举证实际上也是双方“攻击”和“防御”，“再攻击”到“再防御”这样一个逐步进行的过程，举证的范围和方向也往往是随着诉讼的进行一步步明确和稳定下来的，不可能总是在当事人起诉时就能够完全明确。如原告主张被告承担违约责任的，原则上只要证明合同存在以及被告存在违约事实就可以了，但如果考虑被告可能的反驳理由，原告就要从合同要约，承诺到是否需要批准、登记，到合同当事人是否具备缔约能力、合同是否违反强行性法律规定等等方面来举证，其举证范围可能无法估量的广泛，如果一个方向没有考虑到，就可能会在证据问题上遭遇对方的“突袭”;况且，举证期限和证据交换作为一种程序上的限制，如果由当事人自己协商确定或者法院再指定一个提供证据的机会，并且明确告知其不及时举证的后果，则当事人再否认举证期限合理性的可能就必然会大幅减少，纠纷双方的矛盾最后转化为当事人和法院之间矛盾的可能性也同样会因此而相应减少。基于这些考虑，我们提出在一次证据交换后，可以允许当事人申请或协商确定再次证据交换的期限，并且要求当事人对有关问题作出确认和承诺，以平衡当事人之间在程序保障上的利益，确保法院居中裁判。当然，也会出现两次证据交换可能拖延诉讼，影响诉讼效率的顾虑。但是，如果通过两次证据交换程序以及当事人随之所做的确认，使得正式的庭审不再受困于审理范围不明晰、证据不固定问题而变得轻松，并不见得会受到多大影响，而且也会使有些矛盾得到缓解或者减轻，也是值得尝试的。第三条(请求权基础的确定与法官的释明)在证据交换程序中或者庭审辩论终结前，审判人员发现当事人提出的请求权基础不够明确，或者请求权基础竞合，或者提出的请求权基础与人民法院对案件事实作出的认定不符的，审判人员可以将其请求权基础尚不明确的情况告知当事人，并促请其作出明确选择。但通过解释能够明确其请求权基础的，人民法院可以以解释的结果作为其请求权基础，并将此结果告知当事人，当事人对此未提出异议的，视为同意。当事人表示反对或者否定的，应当自行确定请求权基础，否则，人民法院可以以诉请不明为由裁定不予受理或者驳回起诉。对于当事人请求权基础不明确，又不能通过解释明确其请求权基础的，或者其请求权基础发生竞合的，经审判人员告知并促请后，当事人在指定期限内仍未作出明确选择的，人民法院可以以诉请不明为由裁定不予受理或者驳回起诉。当事人委托律师作为诉讼代理人的，代理律师有责任帮助当事人明确诉讼的请求权基础。[说明]请求权基础的确定对于明确当事人请求的范围、举证责任的分配等有很大的影响，是保证诉讼能够顺利进行的前提性条件之一。在有些情况下，当事人仅仅提出赔偿或者其他结果性的要求，而不明确提出其请求的依据是合同、侵权，还是其他请求权基础。对此，法官应向当事人说明其请求权基础不够明确的情况，并促请其作出明确选择。但是，也不是所有的当事人都会应法官的释明而作出明确选择的。如果当事人仅有一种请求权基础可以成立，法院可以直接确认审理查明的诉因就是其诉请的请求权基础。这实际上也是对当事人诉请进行解释的结果，因为当事人既然提出了诉讼请求，说明其有提出主张自己合法权利的意思，而当其诉请仅有一个诉因可以成立时，就应当推定其诉请的基础即为该诉因，除非该当事人对这一诉因明确表示否定或者拒绝。如果当事人对法院确定的诉因表示否定或者拒绝的，则应当自行确定，否则，将因缺乏请求权基础而不能被法院受理或者应被驳回起诉。这是本条第一款所列举的情况之一。其二，如果当事人的请求权基础发生竞合的，法官也应当告知其在不同的请求权基础之中择一而为请求，经告知后，当事人仍然不作出明确的选择的，人民法院可以以诉讼请求和理由不明为由不予受理或者驳回起诉。这是本条第一款所列举的第二种情况。这样做的理由主要在于：法官居中裁判、不偏不倚，是程序公正的必然要求。当事人在诉讼中负有不可推卸的“主张责任和举证责任”，依照《民事诉讼法》第一百零八条第一款第(三)项的规定，原告起诉须“有具体的诉讼请求和事实、理由”，当事人有义务向法官说明他以什么理由起诉，当事人自己不履行这样的义务，而由法院代其作出选择，等于是要求法院为其承担诉讼义务和责任。如果法院代替当事人作出了选择，此时的法官在事实上就确实是处于不中立的地位。因此，如果法院通过解释能够确定当事人请求权基础的，可以直接确定;如果不能确定的，应当向当事人说明其请求权基础尚不明确的事实，以及当事人在指定期限内不明确选择的后果，而不是代当事人作出选择。第四条(当事人诉请的变更)当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满之前或证据交换时提出。举证期限届满之后，当事人要求增加或变更诉讼请求的，除符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定的情形或提出符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》要求的新证据，能证明其增加或者变更诉讼请求的合理性之外，一般不予准许。当事人减少诉请的标的额的，可以准许。但是，减少以后再行增加的，须符合本款前述关于增加诉请标的额的条件要求。[说明]依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款规定：“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满之前提出。”当然，在进入庭审程序以后，如果当事人确实有符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》规定条件的新证据，以证明其提出增加或者变更请求的合理性的，也可以允许。比如，对于当事人诉请标的额在起诉以后自然产生的部分，如当事人在起诉后对系争标的物的法定或者自然孳息提出主张的，这部分就可以被认为是属于符合“新证据”要求而产生的诉请标的额。至于当事人减少诉请的标的额的，由于不会给诉讼中的其他任何一方增加负担，而且也属于对自己权利的自由处分，因此，原则上法院不应干预。但是，减少以后再行增加的，就要符合增加诉请标的额的要求。第五条(反诉与反驳)反诉是诉讼中被告提出的与本诉有牵连，能够抵销、吞并本诉，要求本诉原告向自己为一定给付行为的积极的诉讼请求。反驳是一方当事人针对对方当事人的诉讼主张，认为其主张不能成立或者只能部分成立的消极的抗辩意见。单纯的确认之诉和变更之诉，虽然可以成为反驳的理由，但未与给付的内容结合在一起时不构成反诉。当事人提出的反诉，在办理了反诉的相关手续后，一般应合并审理。当事人的反驳意见，应在同一诉讼中予以处理。[说明]当事人的特定辩驳主张构成反诉还是反驳，争议一直很大，本条拟对二者的区别加以明确。按照大多数人的一般理解，构成反诉的要件是：与本诉有牵连，能够抵销、吞并本诉，属于受诉法院管辖等。而反驳或者抗辩则仅仅是主张对方的诉讼请求不能成立。也有人认为，区分反诉与反驳的关键在于其是否能够成为单独的诉，即被告提出的主张能否独立的起诉，如果能够，就是反诉;如果不能，就仅仅是反驳。但是，这些表述并不能帮助我们完全区分反诉与反驳。我们在