第十三章-罪数

第十三章罪数第一节罪数的区分一、区分罪数的意义罪数是指犯罪的个数，即行为人的犯罪行为构成一个还是几个犯罪。二、认定罪数的标准（一）客观说1.行为标准说2.结果说3.法益说（二）主观说◆主观说又称为犯意说，认为，一罪与数罪的区分标准应以行为人主观方面的犯罪故意为标准。◆我国刑法学界普遍公认，犯罪构成是区分一罪与数罪的标准，犯罪构成是犯罪客体要件、犯罪客观要件、犯罪主体要件、犯罪主观要件的有机统一。犯罪事实具备一个犯罪构成的为一罪，具备数个犯罪构成为数罪。第二节一罪所谓一罪是指犯罪主体所实施的犯罪行为只符合一个犯罪构成的情形。它可分为简单的一罪和复杂的一罪一、简单的一罪简单的一罪是指行为人出于一个故意或过失，实施了一个危害行为，侵犯了一个直接客体，刑法也相应地规定为一个犯罪构成的情形二、复杂的一罪复杂的一罪表现为行为人的行为从表面上看好像符合数个犯罪构成，但事实上或者立法上并不成立数罪或者不作为数罪而作为一罪处理的犯罪。（一）实质的一罪实质的一罪犯罪行为形式上貌似数罪，而实质上是一罪的犯罪。1.继续犯◆继续犯又称持续犯，是指危害行为一经实施，原则上已经构成犯罪，且该犯罪的行为及不法状态同时持续的一类犯罪。其具有以下特征：①继续犯必须是犯罪行为与不法状态同时继续，而不仅仅是不法状态的继续。这是继续犯与状态犯的主要区别。（状态犯是指一旦发生法益侵害的结果，犯罪便同时终了，但法益受侵害的状态仍然在持续的情况。）②继续犯必须是犯罪行为在一定时间内(成立继续犯所需的时间内)不间断地持续存在。③继续犯必须是一个行为侵犯了同一具体的客体，即犯罪行为自始至终都针对同一对象、侵犯同一客体。④继续犯必须出于一个罪过。◆我国刑法规定如的非法拘禁罪，重婚罪，非法持有、私藏枪支、弹药罪，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪等都是继续犯，对于继续犯，不论其持续时间的长短，均应以一罪论处。此外，根据刑法第89条的规定，对继续犯的追诉期限，从犯罪行为终了之日起计算。徐行犯：由于行为人不断重复实施同一危害行为引起质变而成立的犯罪。（虐待罪）2.想象竞合犯想象竞合犯也称想象的数罪、观念的竞合、一行为数法，是指一行为触犯了数个罪名的情况。①只实施了一个危害行为。②造成数个刑法意义上的危害结果③对数个结果分别具有故意和过失。④一个行为必须触犯数罪名。数罪名既可以是触犯不同罪名(异种类的想象竞合犯)，也可以是触犯相同罪名(同种类的想象竞合犯)。◆对于想象竞合犯，应按“从一重处断”原则定罪，即按行为所触犯的罪名中的一个重罪论处，而不数罪并罚。但是刑法分则另有规定的除外。【案例1】2002年11月至2003年3月间，冯某多次伙同方某等人，在北京市怀柔等地，盗剪正在使用中的光铝线6700余米，造成直接经济损失2万元。【案例2】甲在围观他人打架时，赶到现场的警察误认为甲参与了打斗，将甲拘留了。但马上有证人证明甲没有参与斗殴，公安机关随即作出释放甲的决定。但负责看押甲的警察乙却没有将公安机关的决定告诉甲，而是要求甲交纳2万元的罚款，否则不释放甲，甲的家属虽然知道甲没有参与斗殴，但为了让甲早日从看守所出来，就交给乙2万元3.法条竞合法条竞合又称法规竞合，是指一个犯罪行为同时触犯数个法条、法规或法律，其中一个法条的内容与另一个法条的内容重合的情形。①一个犯罪行为同时符合数个法条规定的犯罪构成；②犯罪行为所触犯的数个法条之间具有重合关系；③在其所触犯的数个法条中，只有一个可以最恰当地适用于该犯罪行为，该法条排除其他法条的适用。类型：（1）特殊法条与普通法条的竞合，即两个条文之间存在种与属的包容关系。盗伐林木罪与盗窃罪（2）狭义法条与广义法条的竞合，两个法条在外延上存在交叉关系破坏交通工具罪与放火罪（3）重法优于轻法刑法第149条的规定：生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，不构成各该条规定的犯罪，但是销售金额在五万元以上的，依照本节第一百四十条的规定定罪处罚。生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第一百四十条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。【案例】被告人蔡世祥与其子蔡木易（本案被害人，死亡时l4岁）一起生活。因蔡木易患有先天性病毒性心抽，蔡世祥酒后经常对其进行殴打，并用烟头烫、火钩子烙身体、用钳子夹手指、冬季泼凉水等方法对其进行虐待。2004年3月8日夜，蔡世祥发现蔡木易从家中往外走，遂拳击其面部，用木棒殴打其身体。次日晨，蔡木易称腹痛不能行走，被其姑母蔡亚琴发现后送医院治疗无效，于2004年3月17日21时许死亡。经鉴定，蔡木易生前被他人以钝性致伤物（如拳脚等）伤及腹部，致十二指肠破裂，弥漫性胸、腹膜炎、感染性中毒休克死亡；蔡木易生前十二指肠破裂的伤情程度属重伤。义县人民法院认为，被告人蔡世祥长期对与其共同生活的未成年家庭成员进行殴打，致被害人伤后不及时对被害人进行诊治，造成被害人因伤死亡的严重后果，其行为已构成虐待罪，且情节特别恶劣。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据充分。蔡世祥的行为同时也触犯了故意伤害罪罪名，由于故意伤害罪罪名涵括在虐待罪的罪名概念中，应被虐待罪吸收，二者属法条竞合关系，故蔡世祥应以虐待罪定罪，从重处罚。公诉机关指控被告人犯故意伤害罪的罪名不成立。根据蔡世祥的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十条的规定，判决如下：被告人蔡世祥犯虐待罪，判处有期徒刑七年。宣判后，义县人民检察院提起抗诉，其理由如下：1．被告人蔡世祥的虐待行为不能吸收其实施的故意伤害行为，虐待罪与故意伤害罪之间不是法条竞合关系，原判对法律理解有误，适用法律不当，定性不准。2．蔡世祥故意伤害他人并致人死亡，依照刑法第二百三十四条规定，应当对其判处十年以上有期徒刑。原判量刑不当。锦州市人民检察院支持义县人民检察院的抗诉意见。行为人对被虐待人有故意伤害行为，但没有给被害人造成轻伤以上伤害后果的，应将其视为虐待方法之一，认定为虐待罪。在经常性虐待过程中，其中一次行为人明知其行为会给被害人身体造成伤害，且客观上已经给被害人造成伤害后果的，应当认定为故意伤害罪，如果将该伤害行为分离出来独立评价后，其他虐待行为能够充足虐待罪构成要件的，应当以虐待罪与故意伤害罪实行两罪并罚；如果将伤害行为分离后，其余虐待行为不构成虐待罪的，只能以行为人犯故意伤害罪一罪处罚。被告人蔡世祥应当以虐待罪与故意伤害罪两个独立的罪名评价本案行为人的行为，实行数罪并罚。但根据刑法第二百六十条的规定，犯虐待罪尚未致被害人重伤或死亡的，告诉的才处理。本案行为人在最后一次殴打被害人前所实施的虐待行为，尚未造成被害人重伤或死亡的结果，被害人生前也未对此提起告诉，不能对行为人的虐待行为追究刑事责任。因此，二审法院以故意伤害罪（有期徒刑12年）对行为人的定罪量刑是正确的。4.结果加重犯（加重结果犯）结果加重犯是指实施基本的犯罪构成要件的行为，发生基本犯罪构成要件以外的重结果，刑法对重结果规定加重法定刑的犯罪。①实施了基本犯罪构成要件的行为；②产生了基本犯罪构成以外的重结果；③行为人对加重结果一般为过失，也可以是故意。④刑法规定了比基本犯罪较重的刑罚（罪名不变）。◆刑法理论界普遍认为，结果加重犯的基本犯只能是故意。加重结果与基本犯间需存在刑法上的因果关系。加重结果是结果加重犯的必备要件，即使基本犯结果未出现也不影响结果加重犯的成立。【案例】２００３年１２月的一天傍晚，３６岁的柳州市郊农民韦水民在一铁路沿线放牛，看到独自在铁路边割猪菜的２３岁妇女谢意珍，顿生歹意，偷偷接近谢意珍并趁其不备，从后面将其抱住，摁在地上欲行强奸。谢意珍大声呼救，韦水民怕被人发现，先用手掐了谢意珍的脖子，后又故意将被害人推下２多高的路基，致使谢意珍头部撞上一块石头后流血不止。尽管如此，韦水民仍不放过她。于是谢意珍变得理智起来，她假装顺从地说：“你给我包了受伤的头，我就给水民饿狼似地再向她扑来时，谢意珍用手抓起地上的一把泥沙狠命朝歹徒双眼撒去，趁其用手护双眼之际，谢意珍却以迅雷不及掩耳之势用脚狠狠地往韦水民的阴部一蹬，趁其瘫倒在地之机，谢意珍跌跌撞撞跑到附近一居民家拨打电话报警，后这家人好心地将谢意珍送医院救治。经法医鉴定，谢意珍头部损伤构成重伤。第二百三十六条以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：（一）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；（二）强奸妇女、奸淫幼女多人的；（三）在公共场所当众强奸妇女的；（四）二人以上轮奸的；（五）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。（二）法定的一罪◆法定的一罪是指行为原本构成数罪，但刑法将其规定为一罪的犯罪。1.集合犯集合犯是指犯罪构成预定了数个同种类的行为的犯罪，包括包括常习犯、常业犯。常习犯：犯罪构成预定具有常习性的行为人反复多次实施行为的；常业犯：犯罪构成预定将一定的犯罪作为职业或业务反复实施的；（非法行医罪、开设赌场罪）刑法修正案（六）：十八、将刑法第三百零三条修改为：“以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”确定罪名的补充规定（三）：第303条第2款（《刑法修正案（六）》第18条第2款）开设赌场罪【案例1】郭美美案2015年9月10日开庭审理，被告人郭美美对起诉书指控的犯罪事实无异议，但对指控的罪名有异议，认为自己构成的是赌博罪，而非开设赌场罪。北京市东城区人民法院当天宣判，郭美美因犯开设赌场罪被判处五年有期徒刑，并处罚金5万元。聚众赌博触犯的是赌博罪，最高法定刑是三年有期徒刑，并处罚金；开设赌场触犯的是开设赌场罪，最高法定刑是十年有期徒刑，并处罚金。郭美美辩解自己构成的是赌博罪，而非开设赌场罪，采用的是罪轻辩护策略，可惜没有得到法院的采纳。郭美美的罪轻辩护，关键在于聚众赌博和开设赌场的区别，这是开设赌场罪司法实践中常见的一个法律问题。聚众赌博和开设赌场，均有为赌博提供场所、赌具等物质便利条件的行为。司法实践中会从以下几个方面区别：从赌博形式和规则上看，聚众赌博的赌博方式一般由参赌人员临时确定；开设赌场的赌博方式具有多样性，一般由经营者事先设定，提供筹码，有时还有一定的赌博规程。从赌博的地点、时间上看，聚众赌博的地点、时间一般具有临时性、短暂性的特点；而开设赌场的地点、时间具有持续性和稳定性特点。从行为人从中所提供的服务看，聚众赌博的行为人一般限于聚众、提供赌具，而开设赌场的行为人一般提供较为完善的服务，内部有严密的组织和明确的分工，有赌场服务人员在赌场内负责收费、记账、发牌或洗牌，有专人望风，参赌人员由赌徒介绍或熟人带路，才能进入赌场参赌。郭美美案件中，就媒体报道的情况看，郭美美伙同他人组织参赌人员、提供赌博场所和赌具、雇佣服务人员、抽头渔利，定开设赌场罪更加符合刑法的规定。所以，其重罪变轻罪的罪轻辩护策略是难以成功的，从量刑情节的角度入手，通过量刑辩护争取从轻量刑，更为务实。2.结合犯◆结合犯是指数个原本独立的犯罪行为，根据刑法的明文规定，结合成为另一独立的新罪的情况。①结合犯所结合的数罪，原为刑法上数个独立的犯罪②结合犯是将数个原本独立的犯罪，结合成为另一个独立新罪；公式：A罪+B罪=AB罪，或A罪+B罪=C罪③数个原本独立的犯罪结合为另一个独立新罪，是基于刑法的明文规定。对于结合犯，以所结合的新罪论处，我国刑法没有规定典型的结合犯。（三）处断的一罪处断的一罪是指行为虽然符合数个犯罪构成要件或者几次符合同一犯罪的构成要件，但在司法实践中只认定为一罪的犯罪。1.连续犯连续犯，是指基于同一的或者概括的犯罪故意，连续实施性质相同的数个行为，触犯同一罪名的犯罪。①连续犯必须是行为人基于同一的或者概括的犯罪故意；②必须实施性质相同的数个行为；③数次行为具有连续性。是否具有连续性，应从主客观两个方面进行判断；④数次行为必须触