第5章-什么是司法证明

第五章什么是司法证明第五章什么是司法证明——关键术语[关键术语]司法证明科学证明严格证明与自由证明积极证明与消极证明自向证明与他向证明证明对象程序法事实证据事实要件事实免证事实第五章什么是司法证明——案例（part1）美国的伊利诺斯州高级法院于1978年审理了这样一起案件：被告是一位医生，他要动手术切除原告的甲状腺。切除甲状腺的危险是会使再生的喉部神经受损，因为再生喉部神经穿过甲状腺，神经受损可能会导致病人失声。解决这个问题的一个方法是发现这些神经，并在切除甲状腺之前分离它们。但本案的原告以前接受过手术和治疗，出现了许多结疤组织，被告没有去找这些神经，而是做了一个广度的切除，以避开神经可能会出现的区域。但不幸的是，被告还是切除了那些神经，原告的声带萎缩。初审法院判定被告胜诉，上诉院维持初审法院的判决，最后上诉到伊利诺伊斯最高法院。第五章什么是司法证明——案例（part2）原告的专家意见是贝格医生的证词，他检查了原告，发现原告的声带萎缩。他说，“我觉得可以接受的实践标准是，在任何情况下医生都必须确定和保再生喉部神经”。他认为，在手术中存在着各种选择，但在再生的喉部神经左边迂回作切除的手术不是一个合适的选择。不过，他承认自己看法属于“个人意见”，而不是一般性的结论。在法庭审查这份意见的时候，被告方律师问贝格医生，有没有外科医学院告诉学生：当碰到粘连物的时候可以迂回神经？贝格医生的回答是：“我所在的医学院没有教过；但是我不知道别的医学院或者其他培训中心怎么样，我只能够代表我自己发表我的看法”。被告律师向贝格医生读了一段医学教科书上的话，这段话是说，“故意暴露喉部神经”问题在医学界存在着大量不同的看法。教科书的总结是，在每个手术中，医生应该发现最适合他自己的方法。贝格医生说他不完全同意这个说法，但是他也表明，“是否暴露神经”决定于手术情况、他所使用的技术和他注意的程度。第五章什么是司法证明——案例（part3）审理本案的大法官克鲁辰斯基说，医疗失当诉讼中的一个重要因素是衡量医生行为的“注意标准”。按照本州的规则是，原告必须要通过专家的证词来一般地确定这个注意的标准。原告要证明，依照这个标准，医生是笨拙的和过失的，而他的笨拙和过失使原告受到了伤害。当然，如果一个外行都能够看出医生或者推断出医生明显存在着过失，那么这也是判定医生过失的标准。前者称之为医疗专家证词标准，后者称之为“普通常识”标准或者“拙劣过失”标准。大法官说，为了保证专家证词更加准确和更加有效，在法庭上有必要对专家的证词进行审查。因此，专家的鉴定是可以质疑的证据，而不是实质性的证据。第五章什么是司法证明——案例（part4）本案中，原告指出，他的专家证词应该是实质性的证据，但是大法官认为这种说法在本辖区和现阶段不适用。原告有义务来证明被告医生是医疗失当，但是他没有成功地证明这一点。原告的专家贝格医生只是提出了他自己对这个问题的看法，而没有提出一个可以普遍接受的医疗注意标准或者技术标准。反观被告医生的证词，他却成功地确立了这个注意的标准。他说，原告事前做过甲状腺手术接受过治疗，因此分离他的喉部神经不是一个明智的做法，更保险的方法是避开喉部神经可能出现的区域。对此，另外一个叫做华士的医生也同意。对原告专家证词，被告称切除甲状腺之前确定和暴露再生喉部神经只是一个一般性的前提，但是，面对一个曾经做过手术和接受过治疗的病人，这个一般的前提并不总是好的和应该遵循的程序。第五章什么是司法证明——案例（part5）大法官克鲁辰斯基总结说，原告仅仅举出一个医生的专家证词，称被告医生的做法不同于这个医生，这是不够的，因为医学不是精确的科学。它更像是一种职业，这个职业注定了在既定程序的框架内要应用个人的判断。不同的意见可以并存，也都可以称之为尽到合适的注意义务。基于上述的理由，大法官的最后结论是维持下级法院的判决。一、诉讼与证明诉讼是解决社会矛盾和冲突重要形式，而社会矛盾和冲突的根本在于利益的冲突。通过诉讼解决社会矛盾和冲突，是通过证明活动实现的。因为在运用诉讼形式解决社会冲突的活动过程中，解决社会矛盾和冲突的特定机关需要查明案件的有关事实情况，社会冲突的各方也力图并且必须向解决冲突的机关证明自己在矛盾和冲突中的状况、表现和主张，以便于解决冲突的特定机关正确认定纠纷和矛盾，选择适当的、具体的解决纠纷和矛盾的措施和方法。1、证明的概念与特征“证明”一词有两种含义：一是指“用可靠的材料来表明或者断定人或事物的真实性”；二是指“证明书”或者“证明信”。证据法或者诉讼领域中的证明称为诉讼证明－－指诉讼主体按照法定的程序和标准，运用已知的证据和事实来认定案件事实的活动。有时又称为“司法证明”。（一）什么是证明101、关于证明的概念认知证明主体在证明责任的作用和支配下，运用证据这个证明方法，求证或探知客体的抽象思维活动和具体诉讼行为，简单地说，证明就是认知案件事实的理念运动和具体过程的统一。（江伟）在证据法或者诉讼法领域内，证明有特定的含义，它是指诉讼主体按照法定的程序和标准，运用已知的证据和事实来认定案件事实的活动。（樊崇义）认定11从诉讼法的角度界定，证明就是国家公诉机关和诉讼当事人在法庭审理中依照法律规定的程序和要求向审判机关提出证明，运用证据阐明系争事实、论证诉讼主张的活动。（卞建林）论证司法证明就是司法人员或司法活动的参与者运用证据明确或表明案件事实的活动。这包含两层意义，其一是提出事实主张的当事人、律师、检察官等用证据向法官说明或表明案件事实存在与否的活动；其二是法官运用证据查明和认定案件事实的认识活动。（何家弘）12C.证明的对象是案件事实。B.都认为诉讼证明所凭借的手段是证据；A.都是将证明看成是一种“活动”或“行为”；有关证明概念的共同理解：13存在的问题：问题1：证明活动是一种什么性质的活动？问题2：证明的目的是什么？问题3：谁是证明主体？这三个问题是相互联系的，无法独立回答，而对三个问题的不同回答又会决定着对证明的不同理解。---司法、科学、日常142、司法证明的主体：人民法院？公诉机关？公安机关？诉讼当事人？一个完整的证明至少需要三个要素：①从事证明活动的人，即证明主体；②待证的事实主张，即证明对象；③与该待证事实主张相关的证据。目前主流的观点是，证明主体是指在诉讼活动中，提出自己的诉讼主张并且有义务承担证明责任的诉讼主体。①证明主体必须有自己的诉讼主张；②证明主体必须实际承担提供证据证明自己主张的事实成立的行为责任；③证明主体有可能承担案件事实真伪不明时的结果证明后果，需承担败诉或证明不能的诉讼后果。15在刑事诉讼中，广义的证明主体包括公诉机关、被害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告人、附带民事诉讼的原告人和被告人。民事、行政诉讼中，证明主体只能是原告、被告、第三人、共同诉讼人、诉讼代表人等。3、司法证据的目的：A、追求胜诉和摆脱败诉风险是当事人进行证明活动的动力。B、人民法院查明案件事实而进行收集证据是否是一种证明活动？司法证明有如下几个特征：第一，证明的主体是诉讼主体。包括司法机关、当事人、诉讼代理人和辩护人。第二，证明对象是诉讼客体或者案件事实。案件事实是指法律规定司法机关为了正确作出裁判或者决定必须查明的事实，又称为要件事实或者待证事实。第三，证明必须按照法定的范围、程序和标准进行，即具有法律性。证明的法律性表现在：其一，证明的主体由法律规定。其二，证明的对象由法律规定。其三，证明的标准由法律规定。其四，证明的主要程序由法律规定。其五，证明的方法和手段有法律规定，包括证据、司法认知和推定等。其六，证明行为会产生法律上的效果。2、司法证明的构成环节任何一种证明制度，都有以下诸环节构成：证明对象、证明主体、证明责任、证明标准、证明方法和证明程序。（1）证明对象：证明对象也就是证明的客体，即要件事实或者待证事实，它是法律规定的司法人员为正确处理案件必须查明的案件事实。证明对象即具有普遍性又具有特殊性。（2）证明主体和证明责任：证明主体是依法承担证明义务、享受证明权利的主体。证明主体和诉讼主体是一致的，包括司法机关、当事人、辩护人和诉讼代理人。证明责任与证明主体不可分离，证明责任解决的问题是，从事证明活动、完成证明过程的证据，应当由何方主体提供。（3）证明标准：证明标准是指司法工作人员查明案件事实、当事人证明案件事实需要达到的程度。对司法工作人员来说，对案件事实的证明没有达到证明标准而认定的，属于违法；对承担证明责任的当事人来说，对案件事实的证明没有达到证明标准的，应当承担败诉的责任（4）证明方法：证明方法包括逻辑推理、司法认知、推定等。逻辑推理是最重要的证明方法，司法认知是指司法人员对当事人不能提出衡量争议的事实直接裁定或者临时决定的方式予以确认，从而提高证明的效率。推定是指法律明确规定，当确认某种事实存在时，就应当假定另一事实存在，而这种被假定存在的事实不用再加以证明。推定和司法认知是一种快捷的证明方法。（5）证明程序：证明程序通常是在诉讼法中与一般诉讼程序混合规定在一起。因为诉讼的过程就是证明的过程，证明程序通常表现为诉讼程序。（二）什么是司法证明——案例引发的思考1、司法证明异于科学证明。司法证明针对的是社会规范事实，其中蕴含着某种价值判断和规范判断，其重点在于案件事实的发生过程在法律上的意义－－本案：合理注意科学证明的着眼点是事实背后蕴涵的自然规律或者社会规律，它所关注的焦点是事物本身的客观规律性，也就是说，客观的规律是如何在事实或者事件的发生过程中得到体现的。－本案科学规律2、司法证明有哪些特点——司法证明、科学证明、生活证明司法证明，是指诉讼当事人在法官的主持下，按照法定的程序和规则，通过举证和质证来反驳不利于自己的诉讼主张，追求有利于自己的诉讼结果的法律行为。科学证明，是指科学家针对特定的主题，通过考察、试验和分析等方式，证明特定的立论是否符合自然或者社会规律的研究活动。生活证明，是指人们在日常生活中进行的一般证明活动。3、司法证明有那些特点——司法证明、科学证明、生活证明之间的区别司法证明与科学证明间的区别：证明的对象不同证明的方法不同证明的标准不同证明的程序不同证明的主体不同司法证明与生活证明间的差异表现在规范性方面：生活证明没有法律上的意义，法律不作调整。生活证明本质上是感性的，而司法证明本质上是理性的。4、司法证明有哪些特点——司法证明的具体特点规范性——司法证明与其他证明活动的首要区别。重要表现：后果与责任《民诉证据规定》第2条对抗性——司法证明在程序方面的重要特征。时效性——司法证明在程序方面的另一重要特征。（1）不予采（接）纳；（2）不能用于证明特定的事实主张；（3）视为举证不能；（4）视为没有证据；（5）视为放弃举证权利。相对性——司法证明之证明标准必然多元化。一是所能证明的案件事实是相对的真实，而不是绝对的真实；二是证明的案件事实仅是部分的事实，而不是全部的事实。（1）本体论；（2）认识论；（3）价值论二、司法证明的分类（1）——严格证明与自由证明严格证明与自由证明：是以法律约束的程度为标准所作的分类。由德国法官迪恩茨于1926年首创。二者的区别表现在证据方法与调查程序上。严格证明在主体、手段、程序等方面受法律规定的严格约束，而自由证明的法律要求则相对宽松，又称为释明、稀明或者疏明。两者主要在证明对象、证明手段、证明程序、证明标准四个方面存在着差异。证明方法：严格必须以法律规定的证据方法进行。自由证明则可以以一般事务之惯例选择适当的证明手段（如打电话或查阅案卷）证明过程：严格证明必须以法律规定的法庭调查程序进行，对于自由证明，立法则没有明文规定必须适用的调查程序。二、司法证明的分类（2）——自向证明与他向证明自向证明与他向证明这是以证明行为针对的主体为标准所作的分类。自向证明是指自己向自己证明，而他向证明是指向他人证明。典型：公安司法机关的侦查和调查/当事人的举证和质证自向证明与他向证明的要素是相互可以转化的。自向证明通常适用于职权主义的程序模式；他向证明通常适