合同的担保

1合同的担保考点提示大纲知识点合同担保概述；保证；定金重难点保证期间；保证的效力；定金的种类学习方法体系法、对比法、案例法第一节合同担保概述一、合同担保的概念合同担保是促使债务人履行债务，保障债权人的债权得以实现的法律措施。合同担保可分为一般担保和特别担保。一般担保是指以债务人的全部财产作为其履行债务的担保，当其不履行债务时，债权人可申请强制执行债务人的上述财产。合同保全即属于一般担保。特别担保则是以债务人的某项特定财产或第三人的财产作为债务人履行债务的担保。其方式有五种：抵押、质押、留置、保证和定金。合同担保具有从属性、补充性和相对独立性和明确的目的性。从属性表现在担保和主合同之间具有从属关系，担保以主合同的存在为前提，并可随主合同的移转而移转。补充性表现在只有在所担保的主债务不能履行时才能执行担保的财产。相对独立性表现在担保有自己独立的变更和消灭原因，并且担保当事人可以约定排除从属性的某些内容。明确的目的性表现在担保的目的在于保障债权的实现。二、合同担保的种类合同担保可以依据不同的标准分为不同的种类。以担保的产生依据为标准，担保可以分为约定担保与法定担保。约定担保是指通过当事人之间的约定而产生的担保；法定担保是指无须当事人约定，根据法律规定而直接产生的担保。以担保标的为标准，担保可以分为人的担保与物的担保。人的担保是指以第三人的信用为担保标的的担保，如保证；物的担保是指以担保人的特定财产为担保标的的担保，如抵押、质押、留置。定金可以归入到物的担保，因金钱可以视为特殊的物。以担保的对象为标准，担保可以分为本担保和反担保。反担保是指债务人或者第三人为担保人承担担保责任后实现对债务人的追偿权而设定的担保。其中的担保人为债务人提供的担保即为本担保。本担保的方式包括抵押、质押、留置、保证和定金，反担保的方式则不包括留置和定金。第二节保证一、保证的概念保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或承担责任的担保方式。二、保证的特征保证具有以下特征：（1）保证是由第三人提供的担保方式。（2）保证属于人的担保。（3）保证具有从属性、补充性、相对独立性和明确的目的性。主合同不成立或者无效，保证合同当然不成立或者无效。三、保证的设定保证的设定条件包括：21．须保证人符合法定条件国家机关原则上不得为保证人，除非经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款而进行转贷。学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体以及企业法人的职能部门也不得担任保证人。但从事经营活动的事业单位、社会团体可以担任保证人。企业法人的分支机构经法人书面授权可以提供保证。2．须保证人与债权人达成合意且意思表示真实保证人提供保证的意思必须明确具体，而且必须是其本人的真实意图，而不是受欺诈或受胁迫的结果。3．须主合同合法有效主合同无效，保证合同随之无效，保证人不承担保证责任。保证人无过错的，亦不承担其他民事责任；保证人有过错的，承担部分民事责任。4．应当以书面形式订立保证合同保证依保证合同而设立。保证合同内容主要包括：（1）被保证的主债权种类、数额。（2）债务人履行债务的期限。（3）保证的方式。（4）保证担保的范围。（5）保证的期间。（6）双方认为需要约定的其他事项。保证合同属于从合同，除须具备主合同的有效成立前提条件外，保证合同本身还须具备合同的有效条件才能成立。四、保证的方式保证的方式包括一般保证和连带责任保证。两者的主要区别在于：一般保证中的保证人享有先诉抗辩权。所谓先诉抗辩权是指保证人在主合同纠纷未经审判或仲裁并对债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，可以拒绝对债权人承担责任的权利。采用何种方式，由当事人在保证合同中约定。没有约定或约定不明的，按连带责任保证承担保证责任。五、保证期间保证期间是债权人要求保证人承担保证责任的权利存续期间，亦即保证人承担保证责任的期间。保证期间可以由当事人约定。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。一般保证的保证人与债权人未约定保证期间或者约定的保证期间早于或等于主债务履行期限的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。在保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任。债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间或者约定的保证期间早于或等于主债务履行期限的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。在保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断；连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。一般保证和连带责任保证中，主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止。六、保证的效力保证有效成立后，其效力体现在：（1）在保证人与债权人之间。债权人在履行期限届至时，可以3要求保证人承担保证责任，而保证人则享有主债务人享有的一切抗辩权。同时，一般保证中的保证人还享有先诉抗辩权。保证人承担保证责任的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。（2）在保证人与主债务人之间。保证人在承担保证责任后，有权向主债务人追偿。根据规定，有下列情形之一的,保证人不得行使先诉抗辩权：（1)债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；（2)人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；（3)保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。第三节定金一、定金的概念定金是指为担保合同的订立、成立或生效、履行，由当事人一方在合同订立时或者订立后至履行前给付给对方的一定数额的金钱或替代物。二、定金的特征定金的特征在于：（1）定金属于约定担保方式，当事人可以约定定金数额，但不得超过主合同标的额的20%；（2）定金属于金钱担保，具有多重效力；（3）定金合同是实践性合同，从实际交付定金之日起生效；（4）定金具有从属性，主合同不成立或者无效，定金随之不成立或者无效。三、定金的种类定金可以分为立约定金、成约定金、证约定金、解约定金和违约定金。我国现行法承认上述所有种类的定金。（1）立约定金是指以定金作为订立合同担保的定金。给付定金的一方拒绝订立合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。（2）成约定金是指以交付定金作为主合同成立或生效要件的定金。定金不交付，主合同不成立或不生效，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的除外。（3）证约定金是指为证明合同成立而交付的定金。（4）解约定金是指以丧失定金或者双倍返还定金为代价而解除主合同的定金。（5）违约定金是指以丧失定金或者双倍返还定金作为对违约方惩罚的定金。四、定金的效力不同种类的定金，其效力各不相同。（1）立约定金的效力在于担保主合同的订立。4（2）成约定金的效力在于促使主合同成立或生效。（3）证约定金的效力在于证明合同的成立。（4）解约定金的效力在于为当事人保留单方解除主合同的权利。（5）违约定金的效力有三：①担保债务履行。定金是通过对违约方适用定金罚则而起到合同担保作用的。②证明合同成立。定金的交付本身可以视为合同成立的证据。③预先给付，在合同履行的情形下，定金可以视为预付款。定金罚则的基本规则是：给付定金的一方不履行约定债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定债务的，应当双倍返还定金。此处的“不履行”指的是完全不履行。因迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则，除非法律另有规定或者当事人另有约定。当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。但违约定金不同于预付款，二者的主要区别在于：首先，性质不同。违约定金是一种担保方式，预付款是一种支付手段。其次，效力不同。违约定金除担保外，还有证明合同成立及预先给付的作用；预付款则无担保之作用。最后，功能不同。违约定金有制裁功能，预付款无此功能。