第三章-公司设立

第三章公司设立案例导读某国有企业为公司发展，决定转换企业经营机制，对企业进行股份制改造。该国有企业首先将企业资产进行评估，共计6000万元，企业领导考虑到企业职工一直与企业同风雨共患难，在企业进行股份制改造，一部分职工又将丢掉饭碗的情况下，决定低价将一部分企业资产出售给职工。之后，该企业与其他单位和人员协商，确定了三人为发起人，并决定采取发起设立的方式设立公司，拟定公司注册资本为980万元。划分为980万股，由该国有企业所剩的500万元认购500万元股。其他两个发起人认购了其他股份，其中含两项专利技术作价出资220万元。三个发起人制定了公司章程。发起人以书面认足公司章程规定发行的股份后，缴纳了全部股款，其中另两位发起人的专利权也依法办理了财产转让手续最后由该国有企业向公司登记机关申请设立登记。试着回答：１.在公司设立过程是，有哪些不符合公司法的规定?２.公司欲设立登记，还应当履行哪些手续?３.由谁向登记机关申请设立登记，提交哪些文件?回答：１．在设立过程中，有下列情况不符合公司法的规定：(1)发起人决定以发起设立的方式设立股份有限公司不符合公司法的规定，《公司法》第74条规定，国有企业改建为股份有限公司的，应当采取募集设立的方式。(2)发起人决定拟设立的股份有限公司注册资本为980万元，低于《公司法》第78条规定的股份有限公司注册资本最低额为1000万元的规定。(3)拟设立的股份有限公司两项专利作价220万元，高于《公司法》第4条所规定的，发起人以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过股份有限公司注册资本的20%。２．根据《公司法》第77条规定，公司设立，还应经国务院授权部门或者省级人民政府批准。３．根据《公司法》第82条规定，拟设立公司应由董事会向公司登记机关申请设立登记，报送设立公司的批准文件、公司章程、投资证明等文件。第一节公司设立概念一、概说公司设立引是指公司设立人依照法定的条件和程序，为组建公司并取得法人资格而必须采取和完成的法律行为。公司设立过程极为复杂，一般要经过发起人订立协议、制定章程、确定股东及出资、招投认股、召开创立会到法人登记等程序，是多种法律关系和法律效果的一个有机整体。与“公司设立”类似但是区别巨大的是“公司成立”的概念，后者不是一种法律行为，而是设立人取得公司法人资格的一种事实状态或设立人设立公司行为的法律后果。所以，公司设立的实质是一种法律行为，是发起人创建公司的一系列活动，是一个过程。有学者说，公司设立是创设一个具有法律人格的公司组织的动态的全部过程和行为总和。1那么，公司设立与成立的关系简单表述是：公司设立是公司成立的前提，公司成立是公司设立的结果。那么，它们之间的区别是什么呢？具体而言，公司设立和公司成立的区别在时间、性质、效力和行为主体四个方面存在区别：在时间方面，设立行为发生在公司成立之前，但但设立行为并不必然导致公司成立的后果；在性质方面，公司设立是一种行为，而公司成立则是设立行为产生的法律后果和事实状态。在效力方面，公司设立只构成公司成立的前提条件，在设立阶段并不产生新的权利主体，发起人不得以公司的名义对外从事经营业务和其他民事法律行为，因设立公司所负债务由发起人负责偿还；公司成立则意味着法人主体的产生，成立后可以公司的名义从事民事活动，其合法权益受相应的法律保护。在行为主体方面，司设立行为的性质是民事行为，其行为主体是发起人。公司成立是发起人行为和行政行为共同作用的结果，因此成立行为的主体包括工商行政管理机关和发起人。二、行为性质关于公司设立的法律性质，历来说法不一，主要有三种，一是单独行为说，该理论认为，公司设立是发起人以组织设立公司为目的所作出的单独行为。在单独行为说中，因对各个发起人的结合方式的理解不同，又形成了偶合的单独行为说和联合的单独行为说两种理论。偶合的单独行为理论认为，公司发起人各有其设立公司的目的，它们之间在没有共同目的的情况下，以各自独立的行为偶然凑合到一起而成立公司。联合的单独行为说理论认为，各个不同的公司发起人，起初各自的意思表示并不一样，但是在设立公司的共同目的下，联合起来，通过共同的意思表示而联合设立公司。1刘俊海：《公司法学》，北京大学出版社2008年版，第38页。二为合伙契约说。这种理论认为，公司发起人协议、公司章程都是建立在当事人合意基础之上，并对当事人有约束力，是当事人彼此之间达成的合伙契约。三是共同行为说。这种理论认为，公司设立行为是公司发起人在同一目的的驱使下，以多数发起人的意思表示，共同一致作出的行为。在上述三种理论中，共同行为说为通说。2李建伟老师亦认可共同行为说，同时，李老师对合伙契约说和单独行为说提出质疑：他说合伙契约说与法理不合，在签订设立协议与制订章程过程中，发起人的意思表示平行一致，与意思表示交错一致存在差异，设立行为不限地签订设立协议、制定公司章程等行为，不能以偏概全。他批评单独行为说：该说与事实不合，事实是发起人之间不但具有成立公司之共同目的，而且存在合意。李老师学者冯果先生认为，以上三种学说分别从不同角度说明了公司设立行为的属性，公司设立行为包括一系列行为，其性质不可一概而论。3而刘俊海先生以为公司设立行为均为民事法律行为，至于为共同行为或是单独行为得视公司类型和发起人人数而定。对“均为民事法律行为”此要点，冯果先生以为既有民事行为，亦有行政行为，但其核心或主要内容为民事行为。4笔者以为，公司设立要经过诸多法律行为，依公司类型不同和发起人数不同，其行为说不同，如一人公司，就不存在发起人订立协议的行为；如股份公司如果发起方式设立，就不存在向社会募集股份的行为。设过程中的这些法律行为虽然众多，但可清晰的分为两类，一是民事法律行为，二是行政法律行为，如验资、公司名称预先核准及其它的必要的行政核准等。但是，为什么上述两位老师一是持行政行为排除论——如刘俊海老师；二是持民事行为为主论——如冯果老师呢？还有，申请设立登记与核准登记两步程序是否包括在公司设立中，还是另辟为一个阶段，李建伟老师以为，公司设立+公司设立登记＝公司成立，显然，李老师是把公司设立与设立登记分开，但是，在他的专著里，公司设立程序一节中，第七与第八个环节分别是申请设立登记与核准登记，，前者割裂，后者合并，矛盾显易见。关于此，老生常谈为，公司设立登记是公司设立的最后阶段，此句表明，设立登记包含在公司设立之中，是其最后的环节，不能把公司设立与设立登记割裂与分家，如果真是这样，那么，公司设立过程是以民事行为为其核心？还是以行政行为为主？笔者以为，公司设立之诸多法律行为，不易有主次之分，而是缺一不可。那么，共同行为说、契约说、单独行为说都是建立在对设立过程中行政行为排除的基础之上，依笔者管见，都值得怀疑。如此说来，公司设立之性质，只能是二元论，即民事行为与行政行为结合说。2刘俊海：《公司法学》，《公司法学》，北京大学出版社2008年版，第3９页。3冯果：《公司法》，武汉大学出版社2003年版，第５３页。4同上注。三、公司设立的原则公司设立的原则，又称公司设立的政策或公司设立的立法态度，异名而同谓，是国家对公司设立的容忍程度，即以如何的程序来指引、规范公司的设立。依公司的发展演变，公司的设立原则经历了自由主义、特许主义、许可主义、核准主义、纯准则主义与严格准则主义的历史过程。（一）自由主义亦称放任主义，即公司是否设立完全听凭当事人自由，国家政策与法律不加任何干涉，后来发现这一原则极易造成公司的任意滥设，有害于社会秩序及市场秩序的稳定，在公司兴起的初期以及法国大革命时期对无限公司等实行过这种态度，之后就被摈弃如历史的尘埃，不复出现，而特许主义原则代替之。（二）特许设立主义指公司成立须经国家元首特许或由立法机关制定专门法律。英国于1720年制定泡沫法，禁止任意设立公司，规定具有法人资格的公司须经国会许可始得成立。近代各国，除对某些特殊公司外，对一般公司，不采取此种办法。特许设立主义对于公司设立过于严格，特别是从19世纪以后，资本主义经济飞速发展，特许主义已经不能适应资本主义发展的要求，因而导致了西方国家的公司由特许设立向核准设立的转变。（三）核准设立主义亦称许可主义原则，指公司设立除必须符合法律规定的条件外，还必须经行政机关批准。1807年的法国商法典对股份公和股份两合公司采取这种办法。（四）准则设立主义亦称登记主义，公司法规定各种设立公司的诸多条件，设立公司只要符合所定条件，国家给予登记，赋予法人人格。英国于1825年废除泡沫法才放宽公司设立，到1844年才实行准则主义。法国于1867年才对股份公司实行准则主义。现代各国对一般公司大都实行准则主义。准则主义历经单纯准则主义和严格准则主义两各阶段，前者公司设立的必要条件由法律作出统一规定，凡是公司创办人认为符合法定条件的，不需经任何行政机关的审批，公司即可设立。然而这种单纯的准则主义一经实行，即造成滥设公司现象的严重后果。为此，各国开始寻找一种新的公司的设立方式，以利于公司的发展和社会经济秩序的稳定。后者严格规范公司设立条件、加重公司设立责任的同时，增加了法院判定设立或行政机关设立登记的监督公司设立的程序。这种设立原则既不像特许主义与核准主义繁琐严格，限制公司发展，又不像自由主义和单纯准则主义那样放任自由，造成滥设公司，所以自19世纪末，大多数国家均采用这种原则设立公司。（五）我国的公司设立原则我国的公司设立原则借鉴世界大多数国家先进经验，2005年公司法修改的基本理念是方便投资者设立公司的政策取代了防止滥设公司为主的立法政策，其最突出的体现就是对公司设立采准则主义和核准主义相结合，一般情况下公司的设立实行严格准则主义。如果设立股份有限公司，必须经过国务院授权部门或省级人民政府批准，具体而方，按照我国行政机关的管辖权限，公司主要发起人为中央部、委直属企业的，公司审批部门为国务院授权部门，一般指国家经济体制改革委员会；公司主要发起人为地方企业的，一般由省级人民政府作为公司审批部门；公开发行股票的股份有限公司的设立还要经过证监会核准。实践中，我国目前股份有限公司的发起企业大多都有行业主管部门，因此，在报送公司审批部门批准之前，公司的设立申请尚需报送行业主管部门并得到许可。这样，股份有限公司的设立需得到两次行政许可：行政主管部门的许可以及公司审批部门（国务院授权部门或省级人民政府）的批准。第二节公司设立方式、设立程序与设立条件与设立登记公司设立的的基本制度，由三部分组成，即公司设立方式、设立条件与设立登记。一、设立方式与程序公司设立的方式基本为两种，即发起设立和募集设立。（一）发起设立及其程序发起设立是指发起人认购公司的全部股份而设立的公司，此种设立方式由于公司发行的全部股份由发起人认足,社会公众不参加股份认购,因此设立程序简单。有限责任公司和股份有限公司都可以采取发起设立方式设立。在实行法定资本制的国家，有限公司和股份公司的设立均应采用此种方式，发起设立亦是欧洲大陆国家及其他大陆法系国家广泛采用的做法。因而，发起设立具备以下特征：一是认购首期发行股份的人必须是发起人，社会公众不参加到股份认购之中。由于股份的认购人即是发起人，所以发起设立又称为“单纯设立”。二是发行人必须认足首期发行的全部股份，因此又称为“同时设立”。三是它是公司设立过程中、设立完成前进行股份认购，属于“创设前认购”，与公司成立后增资认购不同。四是发起设立方式对社会公众利益影响较之于募集设立相对较小，成立后的公司股东也具有稳定性、封闭性等特点，比较适应中小型合同。一般而言，发起设立要经过制定公司章程、认足首期股份、缴纳股款、组建管理机关、进行设立登记五个环节。公司章程须由全体发起人共同制定，并以要式方式载明法定和约定的必要事项。籍此确定公司的类型、宗旨等重大事项，为公司的设立提供基本的行为规范。公司首期发行的法定股份，必须由发起人全部认领，不得向社会公开募集。除其他发起人一致同意外，任何发起人均不得将其认股权转让他人。通常，发起人均应按其所认股份缴足全部股款。也有些国家(如法国、德国)规定，发起人可以分期缴款，但第一次所缴股款不得少于全部股款的1/