默示条款法律问题探析

文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题默示条款法律问题探析翟云岭、王阳关键词:默示条款/合同解释/漏洞补充内容提要:默示条款法律制度，虽为英美法系所特有，但究其实质，乃一种合同解释的有效路径，更确切地说，是一种合同漏洞的补充方法。故大陆法系虽没有这样明确的制度，但其相关的漏洞补充的合同解释方法却毫不逊色，可谓虽无默示条款之“名”，但却有默示条款之“实”，二者实有异曲同工之妙。本文拟以此为出发点，联系大陆法系的合同解释(漏洞补充)方法，探析英美法默示条款制度有关法律问题，以资完善我国合同法上合同解释制度之借鉴。一、默示条款概述(一)默示条款的定义一般认为，默示条款(impliedterms)，又称为暗含条款或隐含条款，是指在合同中非以语言文字等明示方式表现，但依据明示条款、法律规定、交易习惯或当事人的行为等推论，而得出的合同中理应存在的条款。文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题默示条款，并不等同于默示担保条款。前者和后者是包含与被包含的关系。所以，那种把默示条款直接界定为默示担保条款的观点，无疑大大缩小了其外延，因而是不准确的。默示条款制度与英美法上的默示允诺(impliedpromise)制度也不相同，后者是关于准合同或不当得利的制度。(二)分类按照通说，默示条款可分为两种，即推定默示条款和法定默示条款。推定默示条款，相当于英美法上的“事实上的默示条款”(Termsimpliedinfact)，是指根据合同的明示条款、合同的性质和目的，或者交易习惯，结合合同的具体情况，而推知的合同中应当包含的款。法定默示条款，我国学者一般将其定义为直接根据法律规定而确定的条款。就是说，只要符合法定条件，当事人就可使其为合同条款。[1～2]在英美法上，有一个概念“Termsimpliedinlaw”，即“法律上的默示条款”，有人将其混同为法定默示条款，实际上两者并不能等同。因为“Termsimpliedinlaw”在英美法中的适用，其根据不在于成文法中的明确规定，也不在于既有的判例规则，而在于衡平法公平和正义的理念，并与合同实际情况相结合。这正如英国著名法官丹宁所言:“法律上的暗含条款，理论上来看，只要为了做到公正文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题合理，为了在双方间维持公平和正义，法院就可以归结出或硬加上一项条款。”[3]而且，“即使没有明确的条款，法律本身———意即法院本身———就意味着一项条款，它把双方没有写上的一条写入了合同，而他们双方从未取得过一致。”[3](32)由此可见，“Termsimpliedinlaw”实质上是一种法官依据其自由裁量权所添加的条款(以下简称“自由裁量的默示条款”)，与我们通常理解的根据法律规定而确定的法定默示条款并不等同。不过，若对“法定”之“法”作广义理解，“法定”默示条款也可将其包容。所以，本文认为，在广义上，法定默示条款是指根据法律规定、或由法官根据其自由裁量权所添加的合同条款。综上所述，默示条款可划分为两类，即推定默示条款和法定默示条款。而法定默示条款又可分为法律规定的默示条款和自由裁量的默示条款。这种划分有着重要的实践意义，下文将有论述。(三)默示条款的产生与发展默示条款，究竟谁为“默示”呢?这个问题与当事人意思紧密相关。历史地加以考察，可以发现，默示条款的产生、发展与意思自治的兴衰密切相关。文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题在个人主义的哲学思潮和自由主义的经济思维鼎盛的18、19世纪，意思自治原则在英国合同法领域占据着统治地位，充分尊重当事人的意志乃法律最基本的使命，“法院不为当事人订立合同”是其严守的司法信条。“法院在解释一份契约或合同的书面语言时，就像他们解释一项法律或一份遗嘱那样严格。他们按照语法上的含义进行解释，拒绝寻求外在的帮助。他们拒绝填补任何空白。”[3](31)随着20世纪社会本位思想的发展，经济自由主义和意思自治原则的衰落，合同解释突破了绝对意思自治的限制，英美法上的默示条款制度大大发展。英国法院的态度发生了明显的变化，“朴素的社会正义要求..，因此，法院就要填补这项空白。他们是用‘暗含条款’理论这么做的。”[3](32)后来，法院对暗示条款的运用越来越大胆，“只要为了做到合理，为了在双方间维持公平和正义，法院就可以归结出或硬加上一项条款。”[3](35)至此，“法院不为当事人订立合同”的信条可谓被完全打破。因此，一方面，默示条款的广泛适用并作为修正合同的工具，实际是对意思自治原则所作的某种程度的否定。[4]这恰如赖特所言:“法院是我为双方制定一项合同，尽管这样讲几乎是亵渎神明的。”[5]另一方面，依据合同目的、交易习惯等推定的事实上的文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题默示条款，是对当事人真意的探寻和遵守，体现了意思自治原则的精神。并且，默示条款制度是英美法系的一种解释合同的灵活机制。当发生合同纠纷，而合同中所规定的明示条款无法适用或不足以解决该纠纷时，法官往往在合同中加插默示条款，以便纠纷得到合理解决。在此意义上，默示条款又是意思自治原则与法院司法裁判行为相调和的中介。[4]大陆法系虽然没有默示条款制度，但是与之极为相似的合同解释制度也经历了这样一个基本相同的发展历程。如在法国，一个较为充分的表现就是合同解释的目的发生了显著的改变，对当事人的意志的探寻逐渐为维护社会公正的需要所代替。[6]综上所述，默示条款之“默示”，部分是潜伏、沉淀在当事人没有形之于外的内心意思，部分是法院依据其自由裁量权，从诚实信用原则或公共利益出发而强加于当事人的结果。二、推定的默示条款合同的内容，为当事人意思的文字化表现。当一合同在履行中被发现不完备时，理当依据一定的规则去探寻隐藏在明示条款字里行间或其背后的真意，或追问没有被文字化的当事人的内心真实意思。文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题对当事人真意的探寻或追问，结果就形成了推定的默示条款，英美法称之为事实上的推定条款(Termsimpliedinfact)。可见，推定的默示条款，实质是当事人暗含的意思，符合意思自治原则。一般而言，划分默示条款的标准就是确定默示条款的依据所在，因此，对推定的默示条款，可作如下分类:(一)依明示条款或订约事实、过程推定的默示条款如果订立的合同因不完善而在履行过程中发生纠纷，我们认为应当求助于对合同的既有条款的字面及深层含义进行解释。如果单纯地借助对明示条款的解释仍不能解决问题，则可将其与订约事实及过程相结合，推断出相应的默示条款。订约事实、过程可作为推断的依据，理由就在于它们是当事人作出意思表示的背景，对这种背景的探究可以发现当事人的真实意思，以补充产生的合同漏洞。例如，在“加德纳诉格雷案”中，格雷让加德纳看了某些废丝的货样并提出卖一些给他。买卖作成了，货票上写着:“十二镑废丝，每磅十先令六便士。”在交货时，加德纳发现这十二包丝不如先前看的货样，质量很差，于是诉诸法院。在一审中，他因为拿不出法院要求的说明那十二包丝应该和货样一致的书面保证而败诉。但在上诉审中，法官埃伦巴勒说:“用不着任何特殊的保文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题证，这是在每一份合同中都有的一条暗含条款。..不能设想买主要买放在粪堆上的货物。”[3](32)(二)依合同目的、性质所推定的默示条款合同目的是当事人间从事合同行为所要实现的基本意图。“当事人所欲达到之目的，实为决定法律行为内容之指南针。”[7]但应注意，此处的合同目的，作为推定出默示条款的依据，应为双方当事人的共同目的，或者是为对方当事人已知或应知的一方当事人的目的。依合同目的确定的默示条款，是因为该条款为合同履行之必需，否则合同所欲达之目的就无从实现。缺乏该条款，虽然一般不导致合同的无效，但将影响合同的履行，妨碍当事人实现本应得到的经济效果或利益。例如，在英国1889年穆尔柯克(Moorcock)号案中，被告为码头老板，原告为穆尔柯克号船主，双方于合同中约定穆尔柯克号船可以停靠被告码头装卸货物。在停靠期间，因退潮致使该船陷入河泥并撞上泥下硬地而受损。法院判决认为，合同中虽无停泊地应当安全和适航的明示条款，但按理应当有之，被告有义务对该船的泊位安全和适航负责。[8]详言之，在本案中，双方已约定把船停靠在码头上装卸货物，这当然要包括安全及方便地离开码头，否则装卸货文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题物明显失去意义。因此，虽然合同没有明确约定停泊地应当安全和适航，但这种条款明显为合同目的下应有之义，即使无明示也当有示。另一方面，合同性质亦可作为插入默示条款的依据。因为合同的性质不同，那么与其性质相适应的合同条款，无论是明示条款还是默示条款也都会有不同。比如保密条款之于非专利技术转让合同，瑕疵担保条款之于货物买卖合同。不过，最根本的依据仍然是实现合同目的所必需，在这种意义上，合同的性质可视为方便插入相应默示条款的一种提示方法。(三)依交易习惯、行业惯例或当事人之间的惯有规则推定的默示条款交易习惯、行业惯例或当事人之间系列交易的惯有规则可作为在合同中插入默示条款的依据之正当性、合理性在于，当事人对它们存在着较强的信赖，并常常依这种信赖行事，因此它们得以作为确定当事人意思的依据，除非各方有明确的相反约定对其予以排除。这也是三者的一个共同点，而它们的差别在于适用的范围不同，或是地区之间，或是行业之间，乃至仅在当事人之间;另外，三者的约束力也不可等量齐观，因而其待证程度也不一样。依交易习惯推定默示条款，关键问题是交易习惯的认定。在美国，交易习惯只是一种待证事实，即是一种事实问题而不是法律问题，更文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题不是证据问题。有主张交易习惯存在的当事人负举证责任，其证明程度要比证明行业惯例严格。[9]依行业惯例推定的默示条款实际上是某种特定的行业规则，除当事人明确予以排除外，这些规则在行业内具有不言而喻的默示效力。对行业惯例的证明异常的宽松，“证明方法通常是由熟悉的特定行业的商业活动的专家出具证实在这一行业内存在着某种行业惯例的证明。”[9]我国合同法规定了交易习惯而未明确规定行业惯例，而学者多认为交易习惯即包括行业惯例。特定的当事人通过一系列的交易确定了某些惯有规则，除一方或各方有相反的意思外，这些规则对当事人间后续的相同交易也具有不言自明的默示效力。在效力上，虽然惯有规则的效力不如交易习惯和行业惯例稳定、明显，但是，对特定的当事人而言，惯有规则的效力应当更强。因为交易习惯和行业惯例不过为一种习惯法，可由当事人的约定予以排除，而惯有规则可视为当事人间的默示约定。例如，当事人甲、乙双方签订供货合同，合同约定乙方每日向甲供五车黄沙(乙有两种车型，一种为三吨，另一种为四吨)，共计价款200元，在双方进行了一系列交易之后，乙方擅自将四吨车改为三吨车供应黄沙。查当地建筑工地都以车为单位，每车即为三吨。且该交易习惯双方都是知道的。在此情况下，依双方系列交易所确定的惯有规则与交易惯例在效力上就发生了冲突，此时应该适用前者，因为惯有规则在文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题性质上是当事人间的默示约定，可以排除习惯法。当然，惯有规则也是一种待证事实，其证明方法、程度和证明其他案件事实一样。三、法定的默示条款如果说推定的默示条款充分体现了意思自治原则，那么法定默示条款则反映了近代民法向现代民法的一个重大转变，即社会本位思想对契约自由的制约。在英国司法实践中，关于如何确定及确定何种默示条款存在着不小的分歧。事实上的默示条款论(termsimpliedinfact)主张，默示条款必须是双方当事人自己已经默认了的，只是没有明确表示出来的条款。而丹宁却认为，坚持找出一种事实上的默示条款将过分地限制法院的作用;并认为只要是为了做到合理，为了在双方之间维持公平和正义，法院就可以加插上