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卫生监督案例分析非医师行医案例1•2007年3月，某市卫生监督所接到群众举报，经调查，自2004年12月始至案发日，在市区其自己家里从事诊疗活动，且未取得医师资格证书和医师执业证书，为非医师行医。郑某以前办过另一地址的《医疗机构执业许可证》，但于2003年年底已过期。另外，经登记本统计和当事人确认，三年的诊疗总收入619173元。2007年5月18日市卫生局根据《执业医师法》第三十九条的规定对郑某作出以下行政处罚决定：1、没收诊疗药品和器械；2、罚款80000元，同时取缔非医师行医活动。案例1讨论•1、非法行医的非法所得如何认定无法可依。该案计算出来的非法所得达到60多万元，当事人陈述中予以认可，但单凭这样的自认，能否直接认定？根据登记本统计，是否需要进行一家一家核实，或者抽取部分进行核实。当事人已经退赔的，能不能计算为非法所得？•2、适用条例还是法有争议。本案通过及时与当地法制办、法院沟通，征求法学专家们的意见形成如下建议：因该法立法技术的欠缺，没有明确的违反条款，但“非医师不得行医”应视为公认的常识，即使未在违反条款中表述，但《执业医师法》第三十九条已经明确规定非医师行医的，要给予行政处罚，因此可直接适用这条来作出行政处罚。•3、是否追究刑事责任。公安认为不构成犯罪，不予受理。当事人自认问题•《民事诉讼证据规定》第八条规定：“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。”据此，所谓自认，是指在诉讼中，一方当事人对对方当事人所主张的对其不利的事实作出明确的承认或默示表示，从而产生相应法律后果的诉讼行为。我国立法上至今并不承认诉讼外的自认在诉讼上具有直接证明效力。•本案中的询问笔录是对所查获的登记本证明效力的补强。询问过程中，当事人对违法所得的确认进一步增强了登记本的证明效力。违法所得认定问题•违法所得认定标准是关键在于证据的合法性、真实性和关联性，能否形成证据链。•违法所得是包括成本加利润的，一般是指营业额。•登记本上记载的医疗费用，没有必要再一一核实。而且登记的往往比实际的要少。没有必要非得要查证其所有的违法所得，只要有证据证明就行。当然要与认定其从事违法执业的时间相吻合。•当事人已经退赔的费用，不能从违法所得中减扣，只能作为配合调查处理的情节来认定。•在违法所得认定时，对当事人在工商行政管理机关作出行政处罚前依据法律、法规和省级以上人民政府的规定已经支出的税费，应予扣除。非医师行医•《执业医师法释义》中非医师行医是指没有取得执业医师资格的自然人，在医疗机构中从事诊疗活动，或者擅自开业从事诊疗活动。•本案当事人既未取得医师资格证书和医师执业证书，自然符合非医师行医的主体条件。•《执业医师法》第十四条第二款未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动。这是禁止非医师擅自行医的规定。那么就没有必要把《执业医师法》三十九条作为违法条款与处罚依据条款来处理。非法行医追究刑事责任问题•1、构成非法行医罪要件•（一）侵犯的客体是复杂客体。即本罪不仅破坏了国家的医疗管理秩序，尤其是破坏了国家对医务人员的从业管理秩序，而且由于非法行医者不具备从事医生职业的资格和基本条件，医疗服务质量差，极易导致危害就诊人的生命、健康安全的后果，因而，还直接危害国家公共卫生。•（二）犯罪客观方面表现为非法行医，情节严重的行为。•（三）本罪的犯罪主体是自然人且是特殊主体，即“未取得医生执业资格的人”。•（四）本罪主观方面表现为故意，即行为人明知自己不具备执业资格而仍实施非法行医行为。最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释•第一条具有下列情形之一的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“未取得医生执业资格的人非法行医”：(一)未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的；(二)个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的；(三)被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的；(四)未取得乡村医生执业证书，从事乡村医疗活动的；(五)家庭接生员实施家庭接生以外的医疗行为的。•第二条具有下列情形之一的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“情节严重”：(一)造成就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的；(二)造成甲类传染病传播、流行或者有传播、流行危险的；(三)使用假药、劣药或不符合国家规定标准的卫生材料、医疗器械，足以严重危害人体健康的；(四)非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的；(五)其他情节严重的情形。•第三条具有下列情形之一的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“严重损害就诊人身体健康”：(一)造成就诊人中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍的；(二)造成三名以上就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的。无证行医案例•2003年8月29日某区卫生监督人员在日常卫生检查时发现，柴某(男，中医执业助理医师)在其承租的民房内开展诊疗活动，不能出示有效的《医疗机构执业许可证》。有听诊器、血压计、各类药品共计22件和门诊日志等，并有5名病人正在输液。经调查，柴某在1995年就租用该民房行医，在2000年以前是经批准的合法诊所，2001年由于法律法规的调整，其不具备独立行医资格，《医疗机构执业许可证》被注销。他借用江西省梁某的执业医师证在城区开设了“梁某诊所”。2003年12月27日区卫生局作出“予以取缔，没收查获的药品22件，并处罚款人民币贰万元”的行政处罚决定。案例2行政复议、行政诉讼•2004年5月8日区人民政府作出《行政复议决定书》，维持区卫生局的行政处罚决定。•2004年8月1日区人民法院作出行政判决，维持区卫生局的行政处罚决定。•2004年10月22日市中级人民法院作出行政判决，法院认为区卫生局认定被处罚人擅自开办医疗机构证据不足。理由是被处罚人开展诊疗活动是出诊行为，虽然在同一固定地点但未在该地点挂牌，也无相应的组织机构和工作人员，不构成医疗机构。撤销区人民法院的行政判决和区卫生局的行政处罚决定。行政抗诉•2004年11月1日依法向省人民检察院对市中级人民法院行政判决书提出行政抗诉。•2006年10月18日省人民检察院向省高级人民法院提出抗诉，认为：市中级人民法院的行政判决“认为区卫生局认定为他人治病的行为系未经批准擅自开设医疗机构行医，没有充分的证据”，对区卫生局行政处罚判决予以撤销，在认定事实和适用法律上存在错误。行政再审•2007年4月20日，省高级人民法院公开开庭审理。认为：•一是行政处罚决定认定事实不清。被处罚人已经取得执业助理医师资格，并长期在城区“某诊所”开展诊疗活动，异地未经批准，开办医疗机构行医不适用《执业医师法》第十九条规定的违反条款；•二是尽管案发现场的检查笔录、所查获的药品和医疗器具、门诊日志、证人证言及其被处罚人柴某的询问笔录等可以印证被处罚人存在“擅自开办医疗机构行医”的事实，但按“无证行医”的案由确认的案情事实不能得出被处罚人的行为属于“未经批准，擅自开办医疗机构行医”的结论。•三是行政处罚决定适用法律错误。《执业医师法》第三十九条仅规定“未经批准擅自开办医疗机构行医”和“非医师行医”两种情形，“无证行医”情形虽然被法律所禁止，但并不涵盖于该条款之中。认为二审法院未予确认被处罚人的行为属于擅自开设医疗机构行医性质不当，予以指正，并维持市中级人民法院行政判决。讨论：（一）执法程序方面的问题•本案在行政执法过程中程序上存在瑕疵。•1、本案在现场执法过程中，查封扣押药品在《现场检查笔录》上体现，虽然明确记载并有当事人签字确认，但没有使用《证据先行登记保存决定书》，对登记保存的药品没有在7日内作出处理决定，更没有出具《证据先行登记保存处理决定书》。如果作为现场取缔，在征得行政首长的同意后，使用《行政控制决定书》予以查封扣押，这样程序上简单点，处理期限也更加宽裕，将更有利于现场执法和查封扣押药品的处理。（一）执法程序方面的问题•2、查封扣押物品药品没有在现场进行清点，封条上没有经被处罚人签名确认，虽然在3日后在第三方在场的情况下进行了清点并制作了《查封扣押药品清单》，并在听证会上将《查封扣押药品清单》交当事人及其委托人签收送达，但当事人及其委托人拒收，最终没有在行政处罚决定作出前送达。•3、本案的查处过程中，共涉及7名卫生行政执法人员参与具体办案。其中3名执法人员是市级卫生监督人员，他们协助对被处罚人和其设在城区的医疗机构进行调查取证。另外5名卫生监督员是具体本案的承办人。办案人员多，给被处罚人造成了一些误会，在今后的工作中应当尽量避免。（二）调查取证方面的问题•1、本案虽然受当地卫生监督管辖权限所限，对案件牵涉的城区“梁某诊所”没有管辖权，但也应当前往江西省对梁某本人作进一步调查核实，以确认“梁某诊所”与被处罚人的确切关系。•2、在当地公安民警配合下，执法人员在对某村诊疗场所房屋出租人取证时，应当同时向当地村委会调查取证，可避免造成事后村委会为被处罚人出具了不利或有更高效力的证据。（三）违法事实认定的问题•1、从省高级人民法院在判决书中，对二审法院未予确认被处罚人的行为属于擅自开设医疗机构行医的性质的指正的表述证实，我们对被处罚人“未经批准，擅自开办医疗机构行医”的违法事实的认定是清楚而准确的。•2、被处罚人强调其行医属“出诊”，与事实不符。其理由是：一是被处罚人经注册批准执业的执业类别是中医。且不说其不具有独立行医的执业资格，退一步说即使具有独立行医的资格，那么这种资格也仅仅限于注册类别之内，而决非理解为申请人注册类别之外的任何其它执业类别均可由其实施；二是从被处罚人违法执业场所所查获的药品、被处罚人记载的门诊日志以及患者询问笔录都可以证明其在某村开展的执业活动大都属于西医的范围，当场并未发现由被处罚人开具给患者的中医处方笺的存根；三是被处罚人不具备独立行医的资格，如涉及出诊，依据《中华人民共和国执业医师法》第三十条的规定，其亦应当在执业医师的指导下，在医疗、预防和保健机构中行使出诊，而申请人不具有上述法律规定的执业医师出诊的主体资格。因此，被处罚人所强调的所谓“出诊”是不能成立的。（四）法律适用问题•本案以“***无证行医案”为案由。省高级人民法院认为：本案被处罚人的确存在“未经批准，擅自开办医疗机构行医”的事实，但《执业医师法》第三十九条仅规定“未经批准擅自开办医疗机构行医”和“非医师行医”两种情形，“无证行医”情形虽然被法律所禁止，但并不涵盖于该条款之中。众所周知，“未经批准，擅自开办医疗机构行医”、“任何单位和个人，未取得医疗机构许可证开展诊疗活动”、“异地行医”等均属无证行医情形，可法官却不这么认为。退一步说，如果以“***无证行医案”为案由，法官不理解，那么，在行政处罚决定书中我们已经非常明确的表述“你（被处罚人）的行为属于未经批准，擅自开办医疗机构行医”，难道案由是法院审理的重中之重吗？（五）历史问题•被处罚人擅自开办医疗机构行医是有他特殊的历史渊源的。被处罚人在1995年就租用了现在的诊疗场所行医，在2000年及以前是经批准的合法诊所，2001年由于法律法规的调整，其不具备独立行医资格导致《医疗机构执业许可证》被注销，因此他借用江西省梁某的执业医师证在城区批了“梁某诊所”开展了执业活动。（六）医疗机构执业许可证“出租、出借或转让”的问题•在询问笔录中，被处罚人确认了与梁某诊所的关系，其在笔录中答：“我和梁某之间的关系是：当时我想开诊所批不下来，因为我是助理执业医师，他有资格，所以我挂他的牌开诊所。他有时来，有时不来，他来诊所坐诊时的收入我们另外分，除了这，我一年还要固定给他二千元”。由此印证，本案被处罚人形式上受聘于梁某诊所，其实该诊所是被处罚人借用梁某的执业医师资格证书审批的诊所，产权、经营权等均归被处罚人所有，是典型医疗机构执业许可证出租行为。案件调查重点不明•从省高院的判决：现场的检查笔录、所查获的药品和医疗器具、门诊日志、证人证言及其被处罚人柴某的询问笔录等可以印证被处罚人存在“擅自开办医疗机构行医”的事实。就已经说明柴某擅自开设医疗机构行医的事实成立。•作为本案有没有必要查明柴某与