法律行为、民事行为、民事法律行为概念辨析

龙源期刊网法律行为、民事行为、民事法律行为概念辨析作者：王冠玺来源：《求是学刊》2015年第05期摘要：我国与苏联有关法律行为是否具有合法性之论述，多数均将法律行为的合法与生效混为一谈。实际上，法律行为的成立并不以违法性为判断基准;法律行为是在成立要件中判断其是否成立，于生效要件中才判断其是否生效;法律行为经常与合法与否没有直接关系，“适法”比“合法”更能准确体现出法律行为的本质。《苏联民法》继受自《德国民法》，但缘于意识形态与计划经济的需要，苏联以国家意志取代了通过意思表示所形成的私法自治，因此认为合法行为才是法律行为。我国的《民法通则》以“民事行为”与“民事法律行为”代替了“法律行为”，此规定与理论难以自洽，在实践上产生许多变形，一直不乏学者批评。确认无效法律行为（民事行为）得以撤销，对法律行为的中立性与适法性等特质，有辅助厘清的效果。未来民法总则中有关法律行为的规定，将决定我们国家与民族的生活方式，法律人应为此奋斗。关键词：民法总则;法律行为;民事行为;民事法律行为;无效的法律行为作者简介：王冠玺，男，法学博士，浙江大学光华法学院教授、博士生导师，从事民商法研究。中图分类号：D913文献标识码：A文章编号：1000-7504（2015）05-0087-13在我国处于巨大变化的这几十年来，《民法通则》起到了重要作用，其中有关民事行为与民事法律行为的概念，反映出了当时的立法者对民法的理解与意识形态的需要;然而时代不断变迁，今天的社会基础已经与三十年前大为不同。民法典民法总则专家建议稿（征求意见稿）1已经公布，本文对民法总则建议稿中有关法律行为的规定，抱持肯定态度，其以法律行为取代了民事行为与民事法律行为的规定方式，体现了我国民法事业的进步，反映出了人民的真正需要。民法典制定兹事体大，有鉴于此前学者对有关法律行为、民事行为，以及民事法律行为诸多的不同见解，本文以为有必要对这几个概念再次进行梳理与辨析，以支持即将出台的民法总则中有关法律行为的规定，期使我国的民法典能体现出私法自治的精神与法律体系科学性的本质。一、法律行为的概念探索——合法或适法之辨法律行为理论于18世纪时已逐渐形成，但仍未出现统一的法律行为概念;当时的法学家们混用拉丁文与德文表述1，即便是德文的法律行为用语也各不相同。德国学者海泽（ArnoldHeise）于1807年所著的《供学说汇纂讲授之用的普通民法体系纲要》（GrundrisseinesSystemsdesgemeinenCivilrechtszumBehufvonPandecten-Vorlesungen）一书中，采用了龙源期刊网为法律行为之术语，最终成为德国法学文献的共同选择。2海泽以法律行为作为行为（Handlung）的特别表现形式，并以其为不法行为的对立概念3，此一理论在该书中有详细的展示。4不过真正对法律行为概念做出重要论述的，乃是萨维尼（FriedrichCarlvonSavigny）与其弟子普赫塔（GeorgFriedrichPuchta）。萨维尼在《当代罗马法体系》第三卷中，阐述了通过法律行为以获得个人意思的独立支配领域之观念，使得法律行为成为当事人创设法律关系的重要方式。通过意思表示，行为人的自由意志将直接导致法律关系的产生或解除。5换言之，意思自由与私法自治之间有直接的关系。普赫塔则表示，如果法律效果系基于行为人的意思而发生，则称之为法律行为。6而温德沙伊德（BernhardWindscheid）亦表示，法律行为作为法律事实的一种，其乃权利得、丧、变更的意思表示。71896年公布的《德国民法典》以59个相互联系的条文规范了法律行为制度，其所谓法律行为者，依照德国民法典立法理由书，是指“私人的、旨在引起某种法律效果的意思表示”8。其后，日本、苏联、旧中国等各国民事立法均采之，法律行为遂成了大陆法系民法的标志。萨维尼并未刻意彰显法律行为的合法性，其乃致力于法律行为的意志决定性;不过从普赫塔以降，法律行为与不法行为（unerlaubteHandlungen，rechtswidrigeHandlungen，unerlaubteVerhalten）处于同一位阶，共同构成法律上的行为（juristischeHandlungen）的下位概念。919世纪末时，法律行为的概念已趋定型，而法律行为的意志决定性得到普遍强调;但仍然有人认为，合法性应当也是法律行为特征之一。基本上，无论如何划分法律上的行为，只要有“合法行为”类型，其项下的次一级分类就一定会有法律行为。[1]冯·图尔（Tuhr）就将法律上的行为称为具有法律意义的行为（rechtlichebedeutsameHandlungen），合法行为与不合法行为乃是最顶层之分类，合法行为又得以适法行为（Rechtshandlung）称之，法律行为为其项下。10有关不法行为，则包括对特定法律关系义务之违反及对一般性义务之违反两种类型。1简言之，法律行为与意思表示等概念，发展始于18世纪的德国民法学说，并由其至大成。德国有关法律行为之概念，并非先有抽象之法律行为概念，而后才有买卖、赠与、结婚等具体法律行为。从法制史发展的角度上来看，乃先有个别的法律行为（如买卖、赠与等等），在学者分析各种不同的法律行为之后，发现其有共通性，遂抽出此一共通性作为民法总则之规定，以为法律行为的共通规定。[2]（P4）值得注意的是，我国近代学者胡长青，以及台湾地区学者王泽鉴、黄茂荣，均将法律行为的“合法”特性翻译成“适法”。“合法”与“适法”在德文中，并没有什么本质上的差距，但是在中文的语境里，“合法”与“适法”并不完全相同。“适法”较诸“合法”显得更为中性。事实上，法律行为的成立并不以违法性为判断基准，在法律事实的项下中，可以分为人的行为与其他（自然事件、自然状态），而人的行为又可分成适法行为与违法行为，而适法行为则可分为表示行为与非表示行为，法律行为系属以意思表示为核心的表示行为。[3]（P263）黄茂荣在法律事实项下人的行为中，甚至将适法行为与放任行为归为同一层级之一类而分列之。[4]（P276）法律行为因其做成而发生法律关系权利义务的变动，其为法律事实之一种。法律行为至少需要有一个以发生私法上效果为目的之意思表示;意思表示为法律行为的核心，但是意思表龙源期刊网示并不等同于法律行为，有的法律行为仅由一个意思表示构成，如撤销权之行使;有的法律行为由多数意思表示构成，如契约，也有法律行为除了意思表示外，还需要与其他法律事实结合，才能成立或生效。如消费借贷（要物合同），因“物的交付”该法律行为才成立，动产物权的让与，非因“交付”，该法律行为不生效力。[3]（P276）若从法律行为的成立要件与生效要件之区分来看，法律行为的成立要件，可分为一般成立要件与特别成立要件。一般成立要件有：当事人、标的、意思表示;法律行为须具备特别成立要件才能成立时，则除了前述三个要件之外，另须践履一定方式后，该法律行为才能成立，如要物行为必须交付标的物，此之物的交付，就成为法律行为的部分。法律行为的生效要件，亦可区分为一般生效要件与特别生效要件。所谓一般生效要件即当事人须有行为能力;标的须确定、可能、适法、妥当2;意思表示须健全;而特别生效要件，乃为法律行为附条件或期限，必于其条件成就或期限到来时才发生效力。[3]（P277）很多学者在讨论法律行为时，均直接或隐然将法律行为是否有效与其是否合法混为一谈;实际上有效的法律行为，只是法律行为的一种，有效自然合法，不合法的法律行为自然不会发生效力，但只要具备了法律行为的成立要件，就是法律行为，只是在法律行为的生效要件中，仍须判断此一法律行为究竟是有效、无效、效力待定，或是具备得撤销之情况。事实上，只要具备当事人、标的，以及意思表示等要件，法律行为即行成立。至于其效力如何，并不在成立要件阶段中判断，而应于生效要件阶段中判断。我国台湾地区“民法”有关法律行为之规定承袭自《德国民法》，并积累了许多以中文做成之判决与学说，故此，我们以台湾地区“民法”第71条、72条、73条、74条、75条、79条3为例，将可以清晰地辨明法律行为之特质：（1）法律行为违反强行规定时无效（第71条），这里所指的法律行为无效，是指因其生效要件中所约定之标的违反法律强制规定，致使法律行为无效，但这个无效的法律行为，是一个已经成立的法律行为，只是不发生效力。进言之，法律所违反之强制规定，仍须判断其为取缔规定或效力规定，违反取缔规定者，法律行为仍为有效，违反效力规定者，法律行为无效。至于何者为取缔规定，何者为效力规定，应综合法律规定之意旨，权衡相冲突的利益（法益的种类、交易安全、其所禁止者，究竟是针对双方当事人，或是一方当事人等）加以认定。例如：法令禁止在某一时间、地点，禁止营业者，仅涉及缔结法律行为的外部情况，非在禁止特定行为的内容，应认为系属取缔规定，不影响该法律行为的效力。1（2）法律行为违反公序良俗时无效（第72条），这里所指的法律行为无效，是指因其生效要件中所约定的标的不妥当，致使法律行为无效，但这个无效的法律行为，也已经是一个成立的法律行为。（3）法律行为不依法定方式者无效（第73条），这里所指的无效，是指法律行为因为缺乏必要的法定方式而不成立。换言之，此系指当事人希望成立的法律行为，并未有效成立。[5]（P136）[6]（P247）龙源期刊网（4）法律行为系属暴利行为者，得撤销（第74条），这里所指的法律行为得撤销，是指因其生效要件中之意思表示受诈欺或胁迫而有不自由情事，因而得以撤销此一意思表示。在意思表示撤销之前，此一法律行为不但成立，而且已经生效。（5）无行为能力人或在精神错乱中的完全行为能力人所为的意思表示无效（第75条），这里是指法律行为虽已成立（无行为能力人或在精神错乱中的完全行为能力人亦可使法律行为成立），系因当事人为无行为能力人或在精神错乱中的完全行为能力人，因其意思表示无效，而致使该法律行为无效。[7]（P178）（6）限制行为能力人未经法定人允许所订立的契约，须经法定代理人的承认，该契约始生效力（第79条）。此即在法定代理人承认之前，因限制行为能力人所为的意思表示效力待定，必待法定代理人之承认，才能完补其效力;该效力待定的意思表示因而有效，致使该法律行为（契约）生效。再举一例，甲与乙约定，乙若替甲杀丙，其报酬为100万元人民币;其后乙果然将丙杀害，甲即依此前约定给付给乙100万元人民币。甲乙之间的杀人约定，有当事人、意思表示，以及标的，此一约定杀人的法律行为已经成立，但是甲乙所约定之内容，亦即所指涉之标的为杀人，因为违反法律强制规定与极不妥当（违背善良风俗），而不生效力。故此，此之法律行为乃一无效之法律行为，甲乙间不生债权债务之关系。换言之，乙杀丙并非履行民法债务，甲给付价金100万元给乙，亦非履行民法债务。唯甲乙之行为乃共同杀人，应负刑事责任，甲之100万元人民币价金给付乃为不法原因之给付，自不待言。简言之，吾人必须先判断法律行为是否成立，再考虑该法律行为是否生效。许多对法律行为具有合法性特点的讨论，均将法律行为的成立与有效混淆，或是没有清楚阐述，有者甚且认为法律行为必须合法才会有效，否则甚至称不上是法律行为。此种观点之所以有误，是因为法律行为是否成立，其本身是中性的;是到了生效阶段，才有适法性的判断，更不必讨论其为合法或违法。违法本身有价值判断，可是法律行为的不生效，不仅仅是因为标的不合法（违反法律强制规定），也包括标的不妥当（违反善良风俗），或是标的不可能（如买卖月球），以及意思表示无效（无行为能力人）等等不同因素。法律行为的本质在于个体基于法律秩序，可以按照自己的意思创造性地形成法律关系。[8]（P28）法律行为实际上不以违法性为判断基准，意思表示为其核心与灵魂，并以此连接私法自治。适法行为包括事实行为、法律行为，以及准法律行为。法律并不