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1《劳动合同法》重点难点解读2一、劳动合同的订立•一、劳动合同的订立。•（一）明确建立劳动关系的具体标准——用工之日。•1、《劳动合同法》实施前，对劳动关系分两种情况进行确认。•（1）签订了劳动合同的情况。•（2）未签订劳动合同的情况。3一、劳动合同的订立•2、《劳动合同法》实施后，对劳动关系认定。•《劳动合同法》第7条规定：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。第10条规定：建立劳动关系，应当订立劳动合同。4一、劳动合同的订立•案例一：•四川省A市的B石油公司职工张某于2011年3月向B公司写了一份申请，内容是申请到重庆市的C石油公司工作两年，两年后回原单位工作，B公司在其申请上签署同意，并加盖了公章，张某的社会保险仍然由B公司缴纳。2012年4月，张某在一次油罐车爆炸事故中死亡，其家属以B公司为用人单位向A市人社局申请工伤认定。A市人社局以张某伤亡时用工单位为C公司为由，认定其劳动关系在B公司，驳回其工伤认定申请。张某家属不服，遂向省厅申请行政复议。省厅经审查发现，张某的申请书上A公司签署了意见，加盖了公章，同时申请书对张某工作去向和到期后的归宿都作了明确。5一、劳动合同的订立•还有证据表明，B公司与C公司之间存在着业务关系，张某正是派去协调该业务工作的，申请书的实质属于一份单位之间的借调协议，因此，认定张某到C公司为单位之间的借调，其劳动关系仍在B公司。据此，省厅依法对A市人社局的工伤不予认定书予以撤销，要求其重新作出决定。6一、劳动合同的订立•（二）强化书面劳动合同的法律地位。•1、书面劳动合同是全日制用工的唯一合法形式。•《劳动合同法》规定，除非全日制用工以外，劳动合同的法定形式是书面劳动合同。但作为例外，非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。•2、在订立时间上更具有可操作性。•一是在建立劳动关系之前。•二是在建立劳动关系之时。•三是在建立劳动关系之日起一个月内。7一、劳动合同的订立•案例二：•李某于2010年6月5日进入某公司工作，公司人力资源部门于6月10日通知他签订书面劳动合同，李某同公司人力资源部门交涉，称不愿签订书面劳动合同。公司人力资源部门于是在6月15日以书面形式通知李某签订书面劳动合同，李某签收后并未理睬，公司也未做进一步处理。8月10日，公司认为李某工作能力弱，不胜任工作，决定解除与李某劳动关系。李某向人力资源社会保障行政部门投诉，称公司用工未签劳动合同，要求公司支付工作期间的双倍工资。公司人力资源部门负责人认为已履行告知义务，是劳动者自己不愿签订劳动合同，因此公司不应承担责任。8一、劳动合同的订立•分析：依法建立劳动关系，慎防事实劳动关系风险。《劳动合同法》规定，建立劳动关系从用工之日起，应当订立书面劳动合同。已经建立劳动关系、未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。如果超过一个月还未订立书面劳动合同，则有可能面临着赔偿劳动者双倍报酬或者与之签订无固定期限劳动合同的“风险”。因此，企业在招聘用工过程中要强化法律意识，规范用工，在劳动者入职一个月内即应与其依法订立书面劳动合同，避免因草率用工产生的风险。9一、劳动合同的订立•（三）加强对签订无固定期限劳动合同的规制。•1、无固定期限劳动合同的性质。•要注意的是：无固定期限劳动合同不是一成不变的，只要符合法律、法规的规定，任何一方均可以提出解除劳动合同。•2、规定四种应订立无固定期限劳动合同的情形。10一、劳动合同的订立•（1）劳动者在该用人单位连续工作满10年；（2）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10年的；（3）连续订立两次固定期限劳动合同且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形，续订劳动合同的。（4）用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。11一、劳动合同的订立•合理运用法律法规规定，防止无固定期限合同固定化。•不能错误地将无固定期限合同与计划经济时代的固定工划等号，无固定期限劳动合同不是一成不变的，只要符合法律、法规的规定，任何一方均可以提出解除劳动合同。比如：合理运用《劳动合同法》第39条和第40条等相关规定，只要是单位规章制度等管理到位，是能防止无固定期限劳动合同的固定化的。12一、劳动合同的订立•合理使用规章制度，加强用工管理。•《劳动合同法》第4条规定：“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定”。•企业需调整思路：•2008年国务院废止了《企业职工奖惩条例》，企业需要调整思路：一是确立市场用工的管理理念；二是需要自行制订相应的奖惩办法；三是需要修改相应的规章制度；四是需要重新考虑员工的处罚方式。13一、劳动合同的订立•案例三：人力资源社会保障行政部门接到举报，反映某外资商场制订了一些规定，所有员工在当班期间，上厕所次数不得超过3次，且每次不得超过10分钟，午饭时间也不得超过30分钟，违反上述规定扣款50元。该商场人事部经理李某认为，没有规矩、不成方圆，商场为加强管理，提高工作效率，管理层有权结合实际情况制定相应的劳动规章制度，而且规定上厕所次数不得超过3次，且每次不得超过10分钟，午饭时间也不得超过30分钟是完全合理的。14一、劳动合同的订立•分析：该商场的行为是违法的。用人单位制定合法的规章制度，必须符合三个条件：一是内容合法；二是制定程序合法；三是依法告知。该商场关于限制上厕所和吃午饭的规定属于直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。但该商场却没有经过这些法定程序，而是由管理层直接制定，在程序上属违法。同时，限制上厕所和吃午饭的规定没有很好尊重员工人权，也没有很好考虑员工正常生理需要，在一定程度上限制了员工的人身自由，违反了《宪法》和《劳动法》相关规定，在内容上也涉嫌违法。该规章制度理应被修改或废除。15一、劳动合同的订立•（四）完善劳动合同的内容。•《劳动合同法》规定的劳动合同必备条款与《劳动法》相比，增加了部分必备条款，也取消了部分必备条款。•这一增一减的变化，重在保护劳动者的合法权益。•1、增加6项内容：用人单位和劳动者的有关情况、工作地点、工作时间和休息休假、社会保险、职业危害防护。•2、取消3项内容：劳动纪律、劳动合同终止条件、违反劳动合同的责任。16一、劳动合同的订立•3、明确用人单位应订未订无固定期限劳动合同的法律责任。•《劳动合同法》第82条第2项规定：“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”17二、劳动合同的履行和变更•二、劳动合同的履行和变更。•（一）规定了劳动合同履行的一般原则•1、全面履行原则。•2、合法履行原则。•（二）规定了特殊情形下劳动合同的履行•1、规定用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。•2、规定用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利义务的用人单位继续履行。18二、劳动合同的履行和变更•（三）规定了劳动合同变更的一般原则•《劳动合同法》第35条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。也就是说，协商一致原则是劳动合同变更的一般原则。•（四）规定了劳动合同变更的形式•《劳动合同法》第35条规定，变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。19三、劳动合同的解除和终止•三、劳动合同的解除和终止。•（一）双方协商一致解除（1种情形）。•《劳动合同法》第36条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”•（二）劳动者解除劳动合同的情形。•1、提前30日书面通知解除和试用期告知解除。•第37条规定：“劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前3日通知用人单位，可以解除劳动合同。20三、劳动合同的解除和终止•2、随时解除劳动合同。•第38条第1款规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（1）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（2）未及时足额支付劳动报酬的；（3）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（4）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（5）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的。（6）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。21三、劳动合同的解除和终止•3、立即解除劳动合同。《劳动合同法》第38条第2款规定：“用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。”22三、劳动合同的解除和终止•（三）用人单位解除劳动合同的情形。•1、可以解除劳动合同，无须提前通知（6种情形）。劳动者有过失时用人单位单方解除。第39条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（1）在试用期间被证明不符合录用条件的；（2）严重违反用人单位的规章制度。（3）严重失职、营私舞弊，给用人单位造成重大损失的；（4）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（5）因本法第二十六条第一款第一项规定情形致使劳动合同无效的；（6）被依法追究刑事责任的。•23三、劳动合同的解除和终止•2、提前30天书面通知或额外支付一个月工资（3种情形）。•第40条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（1）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（2）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（3）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议。”•3、可以裁减人员，但达到一定规模须经过程序（4种情形）。24三、劳动合同的解除和终止•第42条第1款规定：“有下例情形之一，需要裁减人员20人以上或者裁减不足20人但占企业职工总数10%以上的，用人单位提前30日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：（1）依照企业破产法规定进行重整的；（2）生产经营发生严重困难的；（3）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（4）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。第二款规定，裁减人员时，应当优先留用下列人员：（1）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；（2）与本单位订立无固定期限劳动合同的；（3）家庭无其他就业人员，有需要抚养的老人或者未成年人的。第三款规定，用人单位依照本法第一款规定裁减人员，在6个月内重新招用人员的，应当通知被裁减人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。”25三、劳动合同的解除和终止•（三）劳动合同终止的情形。•6种情形。•第44条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止。（1）劳动合同期满；（2）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（3）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（4）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（5）用人单位被依法宣告破产的。（6）法律、行政法规规定的其他情形。26三、劳动合同的解除和终止•（四）对解除劳动合同条件的限制。•6种情形。•（1）从事解除职业病危害作业的劳动法者未进行离岗前