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1第4章电子合同4.1电子合同概述4.2电子合同订立4.3电子合同效力与履行24.1电子合同概述4.1.1合同的概念1.《中华人民共和国民法通则》第85条规定：“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。”2.《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第2条则更明确地规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”。3合同概念的含义合同概念有以下几层含义：第一，合同是一种协议。协议是两个以上当事人对于某种过去或将来的事实或行为，在有关权利和责任的理解和认识上相一致。第二，合同是平等民事主体的协议。第三，合同是设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。4电子合同的概念广义的电子合同是指当事人利用电子手段、光学手段或其他类似手段订立的合同。在当前具体表现为(即不限于)当事人利用网络采用电子数据交换、电子邮件等方式订立的合同。狭义的电子合同就是指以电子数据交换方式（ElectronicDataInterchange,EDI）订立的合同。5联合国国际贸易法委员会《电子商务示范法》第2条a款：“‘数据电文’系指经由电子手段、光学手段或类似手段生成、储存或传递的信息，数据电文包括但不限于电子数据交换（EDI）、电子邮件、电报或传真所传递的信息。”第6条第（1）款：“如果法律要求信息须采用书面形式，则假若一项数据电文所含信息能够调取以备日后查用，即满足了该项要求。”电子合同的基本概念6电子合同的性质电子合同是合同的一种特殊形式，其特殊性表现为订立合同的手段或形式发生了变化。在适用法律方面，由于EDI和E-mail等电子形式的广泛应用，因此在合同的订立、合同的形式、合同成立的时间和地点、合同内容的确定以及签字等方面都和传统的合同规则有所不同，逐渐形成了一套特殊的法律规则。电子合同仍然应当适用合同法的规定。7电子合同特征（电子合同与传统合同区别）1交易主体：电子合同的交易主体具有虚拟性和广泛性2订立过程：电子合同的订立过程（要约和承诺）均是通过计算机互联网进行3时间和地点；电子合同的生效时间采取到达生效的原则更为合理；传统合同的生效地点一般为合同成立的地点，而采用数据电文等形式所订立的合同，一般以收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。84生效方式：传统合同一般以当事人签字或者盖章的方式表示合同生效，而在电子合同中，表示合同生效的传统的签字盖章方式被电子签名所代替。5载体：传统的书面合同一般以是纸质等有形材料作为载体，而电子合同的信息记录用磁性介质保存的，易修改且不留痕迹。6复制和保存：电子合同的保存和复制也十分方便，并且复制件可以与原件完全一致，以至于没有区分的必要，也无法加以区分。9电子合同作为证据的局限性电子合同作为证据的局限性是由电子数据自身的特点决定的。（1）电子数据的易消失性。电子数据以计算机储存为条件，是无形物。一旦操作不当可能抹掉所有数据。（2）电子数据作为证据的局限性。传统的书面合同只是受到当事人保护程度和自然侵蚀的限制，而电子数据不仅可能受到物理灾难的威胁，还有可能受到计算机病毒等计算机特有的无形灾难的攻击。（3）电子数据的易改动性。传统的书面合同是纸质的，如有改动，容易留下痕迹。而电子数据是以键盘输入的，用磁性介质保存的，改动、伪造后可以不留痕迹。10解决办法上述问题的存在，确实阻碍了电子商务合同合法性的进程。发展中的计算机技术正在提出了许多解决的办法。例如，防火墙技术、通信记录、数字签名技术等。但从另一方面讲，书面合同也同样存在伪造和涂改的情况，人们并没有因为书面合同的缺陷而放弃使用书面合同。11①电子合同与传统合同就意义和作用来看，二者均未超出传统民商事合同的范围；②从内容上看，电子合同与传统合同所包含的信息大体相同，同样是对签订合同各方当事人的权利和义务作出确定的文件；③从确立标准上看，其成立同样要具备要约和承诺两个要件；④从法律效力上看，电子合同与传统合同具有同样的法律效力。电子合同与传统合同的联系：124.1.2电子合同法律关系电子合同法律关系是指由民事法律规范确认的以电子手段签订的具有合同权利和合同义务为内容的社会关系。任何一个电子合同法律关系的构成，都必须包括主体、内容、客体这三个不可缺少的基本要素。131.电子合同法律关系要素电子合同法律关系中的双方当事人，是该电子合同法律关系的主体。电子合同法律关系中包含的合同权利与合同义务，是该电子合同法律关系的内容。电子合同法律关系中涉及的物质和精神利益，是该电子合同法律关系的客体。142.电子合同法律关系的主体电子合同法律关系的主体是指在电子合同法律关系中享受权利、承担义务的人。电子合同法律关系的主体，同样包括公民、法人或其他组织。此外，国家在特殊情况下是电子合同法律关系的主体，外国人和无国籍人也可以是作为电子合同法律关系的主体。只是这些主体必须借助网络进入互联网缔结合同。电子合同法律关系主体的身份认证则显得尤为重要。15电子合同主体的确认电子签名和电子认证电子签名是对电子合同当事人的确认，是对合同内容不容否认的认可，是一种技术手段上的保障。其相当于传统合同中的签字盖章对合同的确认。电子认证则是对电子商务的一种组织上的保障。从目的上看，电子签名着重保护数据电讯的安全，不使其被仿冒、篡改或被否认；而电子认证则主要确认交易者的身份，使数据电讯的发、收相一致。16电子合同当事人的缔约能力在合同一般生效要件中，通常要求当事人应当具有完全的民事行为能力，如我国的《合同法》第9条规定，当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。应当建立一个由官方管理的因特网认证机构，在用户进入电子商务市场时，由认证机构按网上交易的要求核实该用户的真实身份，即签发一份“电子证书”，其中包括身份证明，网上交易种类、支付能力证明等，以此说明它作为电子商务主体的合法性。173.电子合同法律关系的内容（1）经营者的权利第一，有限的电子监控权。第二，有限的电子自助权。第三，对协议的修改权和终止权。第四，对交易规则的制定权。第五，对协议法院的选择权等概念：电子合同法律关系的主体所享有的权利和所承担的义务。下面主要关于使用合同双方的权利和义务：18经营者的义务第一，提供安全的信息运行平台。就是给被许可方提供安全的信息使用系统。第二，对客户的注册资料和交易信息负有保密的义务。这是尊重个人隐私权的要求。第三，由于经营者的原因尤其是故意或重大的疏忽而导致的用户直接和间接的损失负有限赔偿责任。第四，做与用户利益有重大影响的改变时负有提前告知的义务。经营者在作出改变前应负有通知的义务，给许可方一个合理的准备期间。（支付宝）19终端用户的权利第一，系统使用权和获取适当信息的权利。第二，修改个人资料、密码、帐号和保护个人信息不受侵犯的权利。这些既是个人隐私的一部分，也是进行电子交易所必须的最基本的安全的需要。第三，对不合格产品的退还使用权。对于不合格产品用户既有要求修补的权利，同时在合理的期间和次数内没能修好的，用户也应享有退还请求权。第四，对经营者不适当的电子监控和电子自助及故意或重大疏忽导致的直接和间接损失的有限求偿权。20终端用户的义务第一，按照协议约定遵守网络规则的义务。第二，不得在未经许可的情况下，擅自对所使用系统再次转让许可、拷贝或转交所使用系统的全部的部分。是用户依靠高度自觉性所遵守的义务。第三，不得对所使用系统进行逆向工程、反汇编或解体拆卸。第四，不得将信息使用权用于非法用途。如传播黄色、淫秽的内容，利用网络进行诈骗等。21电子商店单方拟定的契约条款效力如何苏先生在A网站以信用卡定购一条领带，三天后收到领带。十天后当第三次使用领带时，发现脱线，且有毛边现象。苏先生要求退钱，经过交涉发现A网站很不起眼，深入好基层网页的地方，有一份“买卖契约”，约定商品有瑕疵时，如果买方收到商品已经超过七天，买方只能请求更换同种类商品，不能要求退货也不能减少货款。请问这种约定是否有效？224.电子合同法律关系的客体电子合同法律关系的客体是指电子合同法律关系的主体享有的权利和承担义务所共同指向的对象。电子合同的客体包括三大点：有形商品、数字化商品或信息商品、在线服务。234.2电子合同的订立合同的订立方式符合法律的规定是一个合同在法律上有效的必要条件。我国《合同法》第11条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”我国《合同法》作出这一规定，正是借鉴国际上合同立法经验的结果，将电子合同纳入书面形式范畴，符合世界各国商业发展与立法的趋势，也与国际电子商务立法与实务相衔接的。24电子合同订立的程序电子合同是合同的一种特殊形式，因此，电子合同的订立仍然遵循合同订立的基本程序——要约和承诺。要约一、要约的概念合同法第14条规定：“要约是希望和他人订立合同的意思表示”。25二、要约的生效要件•要约必须具有订立合同的意图。•要约的内容必须具体确定•要约必须是特定人的意思•要约向受要约人发出且必须送达受要约人讨论我不是太喜欢我现在住的房子，如果有人开价合理，我一定会把它卖掉。我打算把我的汽车卖给你，你有兴趣吗？以下例子是否是要约？26根据我国《合同法》第30条的规定，要约的内容主要包括合同标的、数量、质量、价款或报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议的方法等。返回27要约与要约邀请我国《合同法》第15条要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。要约与要约邀请的区别：目的：要约的目的在于与受要约人订立合同，其作用在于唤起受要约人的承诺；要约邀请的目的在于唤起别人的注意，其作用在于希望他人发出订立合同的要约。性质：要约是一种意思表示，要约发出后即会产生一定的法律拘束力。要约人违反有效的要约，应承担法律责任；要约邀请是行为人订立合同的预备行为，性质上属于事实行为，不具有法律意义，行为人在法律上无须承担责任。28要约与要约邀请的区分法律的规定。如果法律对某种行为是要约或邀请要约作出了明确的规定，则应依法律的规定确定行为的性质。我国《合同法》第15条中规定：寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请；商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。交易习惯。某种行为是要约还是要约邀请，可以通过交易习惯即当事人历来的交易做法来区分。如售标处的列车价目表在我国为要约邀请。。当事人的提议内容。当事人的提议是否包括了合同成立的主要条款，是区分要约和要约邀请的主要标准。当事人的意愿。如果当事人事先声明其提议为要约或要约邀请的，则应以其声明的内容予以确定。29例子（一）陈先生：你有意买我手上戴着的手表吗？(邀请要约)张先生：你那手表真不错，可以100块卖给我吗？(要约)陈先生：那就一言为定(接受)。例子（二）陈先生：我想把我手上戴着的手表以100块卖给你，你买不买(要约)?张先生：那就一言为定(接受)。要约与要约邀请30案例分析基本案情：2009年3月1号，某超市想要购进一批毛巾，于是向几家毛巾厂发出电报，称：本超市欲购进毛巾，如果有全棉新款，请附图样与说明，我商场将派人前往洽谈购买事宜。于是有几家毛巾厂都回电,称自己满足该超市的要求并且附上了图样与说明。其中一家毛巾厂甲厂寄送了图样和说明后，又送了100条毛巾到该超市，超市看货后不满意，于是决定不购买甲厂的毛巾。甲厂认为超市发出的是要约，他送毛巾的行为是承诺，合同因为承诺而生效。超市拒绝购买是违约行为，应该承担违约责任。而超市认为他的发出电报行为是一种要约邀请而不是要约,超市不受该行为约束。问：超市发出的电报是要约还是要约邀请？31三、要约的法律效力要约的生效时间要约到达受要约人时生效要约的存续时间要约的存续时间由要约人决定，如果要约人没有确定，则只能根据具体情况来确定合理期限。合理期限包括：•要约到达受要约人的时间•做出承诺所需要的时间•承诺通知到达要约人所