在《劳动合同法》下如何规避劳动用工风险

公司业务在《劳动合同法》下如何规避劳动用工风险时间:2010-06-28作者:admin人气:15我今天的演讲分两部分：第一部分，对《劳动合同法》中一些主要的内容做解读；第二部分，针对企业用工风险中的工伤风险谈一下我的具体看法。首先我们看《劳动合同法》，大家知道《劳动合同法》将在2008年1月1号正式实施，这部法律和现行《劳动法》及其配套法规相比增加了一些规定，也细化了一些规定，细化什么呢？首先我们看规章制度及重大事项，过去劳动法第四条以及最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律的司法解释，民主程序究竟是什么？用人单位在指定、修改或者完善有关劳动报酬、工作时间、休息、休假、劳动纪律等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时应当经职工代表大会或者全体职工讨论提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，这是《劳动合同法》做出的关于规章制度民主程序的相关规定，由此引申出民主程序的几个步骤，企业根据本单位生产经营情况制定出规章制度草案，之后把草案提交给职工代表大会，如果没有职工代表大会，要提交给全体职工进行讨论，这里强调的只是讨论，并不是通过，经过讨论之后，根据讨论的意见用人单位制定出修改方案，重新制订草案，这时候制订出来之后可以直接提交给工会，如果没有工会提交给职工代表，这里讲的职工代表和前面讲的职工代表大会里面的职工代表不是一个概念，指的是专项的职工代表，与职工代表或者工会平等协商，平等协商通过后规章制度正式出台，离生效还差一个程序，就是公示，企业制定规章制度的目的不是为了打官司用，更重要的是用工遵守，所以必须公示、告知，经过四个程序之后，企业规章制度就算正式颁布实施了，具有法律效力。同时《劳动合同法》规定规章制度重大事项决定实施过程中如果工会或者职工认为不适当，有权提出意见，通过协商给予修改完善，这里边就会体现一些问题，如果工会提出意见，很好解决，双方协商，但如果是职工，一个企业几百人、上千人，每天都有职工认为制度有点不合理，提出之后企业应该怎么做，需要在规章制度总则中制定出修改、完善规章制度的提案程序，比如咱们国家宪法里规定多少代表可以提议修改法律，多少名代表可以提议起草法律，同样在企业生产经营过程中也是这样，我们可以做出一个制度，规定百分之多少员工联名针对规章制度可以提出异议，启动修改程序，如果没有这个规定的话，容易使企业人力资源部门陷入困境，为什么呢？每天都有人提，每天都要修改，一天到晚什么都别干了，所以在规章制度总则中要做出这样的规定。同样，我们制订规章制度的目的不仅仅为了打官司，更重要的是为了让劳动者遵照实施，反过来说，我们制订规章制度的目的不仅仅是让劳动者遵照执行，还是为了应对可能会发生的劳动争议诉讼。发生劳动争议诉讼之后，人民法院或者劳动仲裁机构审理案件时候首先会对我们的规章制度的合法性、有效性进行审核，怎么审核呢？靠的是证据，前面讲了两个重要程序：一个向全体职工或者职工代表大会公示、讨论，还有一个与工会或者职工代表平等协商，具备不具备这两个程序，以及公示程序具备不具备，怎么看具备不具备呢？要看证据。证据有几种保留方式，或者说我们企业在执行过程中有几种方式：比如我的规章制度草案在企业公告栏中公示，或者在企业网站上悬挂等等这些方式都可以，但是要考虑一个切实问题，比如在网站首页上放制度草案让大家讨论，将来制度通过之后，网站的画面必然被撤掉，如何能够在若干年后证明你现在把这个规章制度公示、讨论过呢，这些都会是问题，要考虑采取一些比较严谨的完善的办法，包括到最后的平等协商，相对来说好处理一些，如果经过工会的话，作为会议纪要工会盖章，工会主席签字，这样也就没问题了，牵扯到最后的公示程序，很多单位用的方法是在公告栏中公告，或者在企业网站中公示，或者通过企业邮箱群发邮件，直接发到员工个人信箱里，从法律来说这几种方式都可以，但是面对证据保留的困难，比如发到邮箱，谁都可以注册这个名称，怎么可以证明企业在规定时间把规章制度发送给他本人了呢，这也是面对的一个客观问题，我举了三种例子：第一单位可通过部门内部公告栏，需要保留照片，保留照片也面临一个问题，怎么能够证明时间，如果想证明时间，只有一个办法，只有一个办法就是请公证处公证，这样程序上比较麻烦，还涉及到费用问题；第二电子邮件，保存证据比较困难，第三员工签收，这种方式比较直接也比较有效，很多单位把规章制度制订成员工手册之后人手一本发下去，员工领取时候签字，这是比较完善的方法，最后凭证据，如果企业没有工会要通过职工代表协商，职工代表选举过程也需要保留证据。相对于现行的《劳动合同法》增加了合同制度修订、修改和完善的具体程序，明确了工会的作用，用人单位需要注意的是什么呢？第一制订、修订规章制度时候应该遵守程序，没有工会的尽快推选职工代表，第二充分利用《劳动合同法》对于职工代表概念的缺失，巧妙利用选举方式、选举手段等措施顺利通过规章制度，比如等额选举、差额选举，等额选举是只有一个侯选人，大家对他投票，还有差额选举，两名以上候选人，谁得票多选谁，包括职工代表选举，谁提名呢，这个法律没有规定，咱们可以灵活应用。第三制定出严谨、合法、有效的规章制度，是企业行使管理权的基本要求，为什么呢？一旦发生劳动争议引发出案件的时候，法院要求用人单位举两方面证据，一方面事实证据，究竟做了什么，还有一方面就是法律依据，所谓法律依据就是企业规章制度，规章制度的内容、制订程序、合法性、有效性都需要举证，所以必须制定出严谨、合法、有效的规章制度。下面我们看招聘录用，这部分和现行法律相比，尤其和北京市劳动合同规定相比，没有太大差别只是说以国家立法形式强调了相互的告知义务、知情权，过去立法里没有规定出劳动者要有告知义务，在《劳动合同法》里做除了相关规定。劳动者向用人单位应该如实告知教育背景、工作经历、身体健康状况，一个企业在招聘录用劳动者时候只能根据他本人提供的材料初步判断是否符合本单位录用条件，如果劳动者提供虚假情况，就会造成用人单位判断的失误，会导致劳动合同无效。大家也要注意，用人单位不能收取劳动者的押金、证件等等，但是劳动者又要向用人单位提交相关材料复印件，你们一定要注意，要让他在复印件上签名，我曾经做一个海淀区的案子，一个单位招一个部门经理，部门经理自称本科毕业，专升本的，最后经过核实，专升本的毕业证是假的，当地自考办出了一个书面证明，证明毕业证书是假的，最后这个单位把部门经理辞掉了，辞退之后经理向海淀区劳动争议仲裁委员会申诉，要求经济补偿，单位委托我做这个案子，跟我说了情况以后，我觉得案子没问题，100%打赢，我兴冲冲开庭了，质证阶段，我提交了毕业证书复印件，对方说你输了，这个不是我提交的，所以一定要让他在上面签字。需要注意的是什么呢？不可以扣押劳动者居民身分证和其他证件；第二不能要求劳动者提供担保，或者以其他名义向劳动者收取财务，一旦出现这种情况，首先由劳动行政部门责令返还财务，第二同时处以行政罚款，还有很多单位也不让收押金，也不收证件，干脆让劳动者找一个担保人，北京找北京户籍人员担保，首先这是违法行为，第二担保协议签了白签，一旦发生需要由他承担担保责任、连带责任事件时候，你到法院告他，法院根本不支持。相对于现行劳动法《劳动合同法》增加如实告知义务，在虚假告知基础上签订的劳动合同可能会导致劳动合同的无效，第二合同无效，一方有过错，且给对方造成损失的，过错一方还要承担赔偿责任，同时要注意强化内部管理，杜绝扣押证件以及担保。反过来说另外一个问题，一定因为用人单位原因劳动合同认定为无效，如果由劳动者原因造成的导致《劳动合同法》合同无效，他还要拿到相同岗位的工资，比如我用假学历骗取企业信任拿到一万、两万工资岗位，最后发现学历是假的，我拿到的工资并不会退回来，直到双方劳动关系解除你都要继续按这个标准支付一万、两万工资，也就是说劳动者违法代价并不大。企业应该怎么办呢？在招聘录用劳动者时候要注意认真核实真实情况，比如劳动者出据的解除终止劳动合同证明书，街上的小广告铺天盖地，连办证带刻章，原单位不开证明，我自己几十块刻个章，给你盖上章，出个证明，用人单位怎么知道这个东西是真是假呢，一旦给他原单位造成损失时候我们要承担连带责任，就算那时候能够拿出证据证明是假的，对不起，不能对抗第三人，你先赔着，然后拿这个再找劳动者，要尽可能核实。怎么核实？如果一个劳动者同时与其他用人单位保留劳动关系，去社保查一下，把身分证号码输入触摸屏，有没有正在缴纳的社会保险一目了然，包括电话核实，不要怕麻烦，因为现在劳动合同对这方面的惩罚力度很大。劳动合同签订时间，不仅仅《劳动合同法》，过去所有法律法规都强调建立劳动关系一定要订立书面劳动合同，有些用人单位在劳动合同中与劳动者约定合同到期如果没有续签也没有终止，视为本合同续签一年，这类约定从法律上来说是无效的。强调应该在建立劳动关系的同时订立劳动合同，过去常用的试用期内不签合同等等这些形式都会被认定为违法，如果建立起劳动关系之后没有及时签订书面劳动合同应该在一个月内签订，超过一个月会承担什么后果呢？超过一个每个月支付双倍工资。同时超过一年，就要视同为双方订立无固定期限劳动合同。这样就会引发一个问题，你录用我时候，如果能够像我一样掌握点劳动法知识，他会想办法拖着，如果劳动者拒绝签订书面劳动合同，用人单位可以解除与他的劳动关系，但是按照北京市劳动局文件要支付经济补偿金，第二如果劳动合同没有解除，从第二个月开始双倍工资，劳动者在建立劳动关系之时或者之前与用人单位签合同什么条件都好谈，但是一旦事实劳动关系成立了，签合同时候难免会跟你讨价还价，包括竞业禁止，订立书面劳动最好时间是办理入职手续的同时。相对于现行劳动法《劳动合同法》明确了书面合同的签订时间及法律责任，旨在促进劳动合同签订，避免用人单位恶意拒签合同，过去最多就是什么时候解除什么时候发经济补偿金，没有期限，现在不一样了，现在不签劳动合同，从第二个月开始要支付双倍工资，所以必须在最佳时机签订合同。需要注意的是什么呢？《劳动合同法》实施前，要及时清理现在劳动合同签订状况，如果是事实劳动关系，应该及时补签书面劳动合同；第二存在劳动关系但没有签订劳动合同的临时工应该及时补签书面劳动合同，或者对他做出其他处理；第三新进的员工和续签劳动合同人员一定在入职之时签订劳动合同，针对个别员工拒签劳动合同，对此类员工应该采取措施，保全证据，避免法律风险，现在来说这个法律风险也避免不了，他就不签你也没有太好的办法，如果辞退就发经济补偿。第三我们看一下无固定期限劳动合同，也是劳动合同法争议最多的地方，签订无固定期限劳动合同的条件，首先双方协商一致，明确的是什么呢？几种条件：第一，劳动者在该用人单位连续工作满十年的，第三连续订立两次固定期限劳动合同，且劳动者没有违纪等过错行为，在这种情况下续签劳动合同的要订立无固定期限劳动合同，这部分内容问题不是特别大，现行规定是什么呢？连续工作满十年续签时候签订无固定期限劳动合同，现在变了，如果工龄满十年没有签过劳动合同这种行为不多，没有泰达歧义；第三连续订立两次固定期限劳动合同，连续订立两次固定期限应该怎么理解呢？这次把这个人招来了签订了劳动合同，再续签一次，第一次签一年，一年期满续签一年，第三年也不是签无固定期限合同，应该是第四年签订无固定期限合同，第一次是单独的第一次，同时很多人会对他的抬头提出一些歧义，有下列情形之一劳动者提出或者同意续订，提出是什么概念呢？是不是这种情况下劳动合同到期了用人单位没有终止权利了，直观读这部《劳动合同法》会让人产生这样的理解，可以明确一点，双方都同意续订劳动合同的情况下如果劳动者提出才构成签订无固定期限劳动合同的要件，如果劳动合同到期了，用人单位决定终止，这是法定权利，没有问题。《劳动合同法》在试用期规定上有个变化，主要发生两个变化，与劳动合同相衔接的期限发生了变化，第一个变化，3个月以下劳动合同不得约定试用期，咱们过去规定是半年以下劳动合同试用期不得超过15天，这个规定变了，3个月以上的劳动合同可以约定一个月试用期；第二个变化，一年以上不满三年的劳动合同可以约定不超过2个月的试用期，同时