第七章 建设工程合同管理法律制度

建设工程招投标的基本程序公开招标邀请招标招标阶段投标阶段决标阶段投标一、自行招标的招标人要求两种能力（编标书+组织评标），而投标人只要求一种能力：具备承担招标项目的能力；二、招标人只在两种情形下有权没收投标保证金:（1）投标人在投标有效期撤回投标文件；（2）投标人中标后不提交履约保证金或签订合同。三、投标保证金的形式、额度要求了解。四、注意比较投标保证金和履约保证金的根本不同。提交人防范有效期额度投标保证金所有投标人不审慎投标开标—决标后30日≤2%或≤80万履约保证金中标人不履行合同开工—竣工合同价10%~15%二级建造师执业资格考试·考前串讲·建设工程法规及相关知识投标有效期与投标保证金有效期确定中标人投标截止时间(开标)确定中标人发出中标通知签订合同评标投标≤30日投标有效期投标保证金有效期+30日1．投标人应当具备（）的能力。A.编制标底B．组织评标C．承担招标项目D．融资2.某招标文件要求投标人提交投标保证金，招标过程中，招标人有权没收投标保证金的情形有（）A、投标人在投标有效期内撤回投标文件B、投标人在开标前撤回投标文件C、中标人拒绝提交履约保证金D、投标人拒绝招标人延长投标有效期要求E、中标人拒绝签订合同3.投标人在投标过程出现（）时，招标人可以没收投标保证金。A.投标报价低于成本B.投标保证金形式不符合招标文件要求C.在投标有效期内撤回其投标文件D.拒绝签字确认评标委员会对标书中错误的修正4.某招标文件中确定的开标时间是7月1日，投标有效期是3个月，某投标人于6月15日提交投标书和投标保证金。问：该投标保证金的有效期应设定为（）。A.6月15日—9月30日B．7月1日—9月30日C．6月15日—10月30日D．7月1日—10月30日5．投标人在投标有效期内（）投标文件的，其投标保证金将被没收。A.补充B．修改C．替代D．撤回6.某投标人在提交投标文件时，挟带了一封修改投标报价的函件，但开标时该函件没有当众拆封宣读，只宣读了修改前的报价单上填报的投标价格，该投标人当时没有异议。这份修改投标报价的函件应视为（）。A．有效B．无效C.经澄清说明后有效D.在招标人同意接受的情况下有效7.*甲、乙、丙三企业组成联合体参与某工程投标，其中，甲为一级土建企业，乙为二级安装企业，甲、乙均具有法人资格；丙为劳务企业，不具有法人资格；甲为牵头企业。根据《招标投标法》的规定，下列关于该联合体的表述中，错误的是（）。A.丙企业不能作为联合体的成员B.在丙企业不参加联合体的情况下，该联合体的资质等级为二级C.联合体的共同投标协议应当同投标文件一并提交招标人D.若该联合体中标，应当由甲企业与招标人签订合同E.联合体各方按照共同投标协议约定向招标人承担责任第七章建设工程合同管理法律制度第一节概述一、建设工程合同1.建设工程合同的概念合同：又称契约，是当事人之间确立一定权利义务关系的协议。建设工程合同：是指建设单位（业主、发包方或投资责任方）与勘察、设计、施工、建筑安装单位（承包方或承包商）依据国家规定的基本建设程序和有关合同法规，以完成建设工程为内容，明确双方的权利与义务关系而签订的书面协议。建设合同的类型1.按承发包方式分：①勘察设计或施工总承包合同②单位工程承包合同③工程项目总承包合同④BOT合同（特许权协议）2.按承包工程计价方式分类：①总价合同②单位合同③成本加酬金合同。总价合同可分类固定总价合同和调价总价合同。单位合同分为：估计工程量单价合同，纯单价合同，单位与包干混合合同等。3.与建设工程有关的其他合同：①建设工程委托监理合同②建设工程物资采购合同③建设工程保险合同④建设工程担保合同4.按工程建设阶段分为：①工程勘察合同②工程设计合同③工程施工合同2.建设工程合同的特征⑴合同标的的特殊性建设工程合同的标的涉及建设工程的服务（行为）⑵合同主体的特殊性法律对建设工程合同的主体的资格有严格的限制⑶合同形式的特殊性建设工程合同必须采用要式合同；参照相应的示范文本。第一节概述⑷合同监督管理的特殊性建设工程合同的行政监督管理十分严格，从双方的资质；到合同签订后的审批批准才能生效；到合同履行的监督检查；到银行对建设工程的拨贷款、结算的监督等等。第一节概述二、建设工程合同的约束力1.各类合同示范文本的约束力我国《合同法》规定：当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。2.对合同当事人的约束力《合同法》规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。第一节概述三、建设工程合同管理法规立法概况1949年建国计划经济，行政干预1978年改革开放——市场经济，先后制订经济合同法、涉外经济合同和技术合同法1999年《合同法》正式施行第一节概述改革开放以来，先后颁行了行政法规和部门规章及规范性文件，包括：《建设工程勘察设计合同条例》（1983）《建筑安装工程承包合同条例》（1983）《建设工程施工合同管理办法》（1993）《建设工程勘察设计合同管理办法》（1996）为规范合同格式及内容，建设部先后制定发布了建设工程勘察合同、建设工程设计合同、建设工程施工合同、工程建设监理合同、建筑装饰工程施工合同等合同示范文本。第一节概述第二节建设工程合同的签订一、建设工程合同签订的原则1.平等原则合同当事人在法律上的地位一律平等，任何一方都不得把自己的意志强加给对方。2.合同自由原则合同自由是指合同的当事人在法律允许范围内享有完全的自由他可按自己的意愿缔结合同，为自己设定权利、义务，任何机关、组织和个人都不得非法干涉。3.公平原则公平原则是指以利益均衡作为价值判断标准，依此来确定合同当事人的民事权利、民事义务及其承担的民事责任。4.诚实信用原则诚信原则是指合同当事人在行使权利、履行义务时，都应本着诚实、善意的态度，恪守信用，不得滥用权利，也不得规避法律或合同规定的义务。5.遵守法律、遵守社会道德、不得损害社会公共利益原则。不得欺诈、胁迫的手段，更不得损害社会经济秩序。第二节建设工程合同的签订合同的分类1、单务合同与双务合同2、有偿合同与无偿合同3、诺成合同与实践合同4、主合同与从合同5、要式合同与不要式合同6、有名合同、无名合同7、格式合同与非格式合同（一）合同订立的含义指缔约当事人互为意思表示，并使双方意思表示趋于一致，达成合意的过程。（二）合同订立的形式1、口头形式2、书面形式3、其他形式一、合同订立的含义与形式二、邀约（一）要约的概念及构成要件1、要约的含义2、要约有效的条件（1）内容具体明确（2）以订合同为目的（3）有明确的对象作为受要约人（4）到达生效—可以撤回和撤销3、邀约（要约邀请）—希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书等都属要约邀请，商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。悬赏广告属于要约。（二）要约的法律效力1、要约生效时间——要约到达受要约人时生效2、要约的撤回与撤销（1）撤回：指要约在发出后、生效前，要约人使要约不发生法律效力的意思表示（2）撤销：指要约人在要约生效后、受要约人承诺前，使要约丧失法律效力的意思表示。◆不可撤销：A、要约人确定了承诺期限或以其他形式明示不可撤销；B、受要约人有理由认为不可撤销，并已为履行合同作了准备3、要约失效：指要约丧失法律效力，即要约人与受要约人均不再受其约束，要约人不再承担接受承诺的义务，受要约人不再享有通过承诺使合同得以成立的权利。（1）拒绝通知到达；（2）依法撤销；（3）承诺期届满，未作承诺；（4）要约内容的实质性变更1、承诺有效的条件（1）受约人对要约人做出（2）必须在要约的有效期内做出（3）完全同意（4）以通知的方式做出（作为交易习惯或要约表明可以通过行为做出的除外；沉默或不行为不视为承诺）2、承诺生效---承诺通知到达要约人时生效3、承诺撤回---承诺通知到达前或同时到达延迟到达（要约人通知其有效者除外）◆新要约内容实质性变更三、承诺—答复五、合同条款的内容1、当事人的名称或姓名和住所2、标的权利义务共同指向的对象---有形资产、无形资产、行为3、数量4、质量5、价款或报酬6、履行的期限、地点和方式期限：附条件与附期限7、违约责任8、争议解决的方法合同订立的形式1、口头形式2、书面形式3、其他形式案例四、缔约过失责任2.承担缔约过失的情况缔约过失责任：是指合同订立过程中，一方当事人因过错而导致另一方的信赖利益的损失所应承担的民事责任。1.缔约过失责任的概念⑴假借订立合同，恶意进行磋商。⑵故意隐瞒与订立合同合同的重要事实或提供虚假情况。⑶其他违背诚实信用原则的行为。⑷泄露或不正当使用对方的商业秘密。第二节建设工程合同的签订二、建设工程合同签订的程序要约邀请要约承诺1.要约邀请要约邀请：是指当事人一方邀请不特定的另一方向自己提出要约的意思表示。要约邀请一般表现：广告、商品价目表、商店标价陈列商品；在建设工程合同签订过程中，发包方发布招标通告或招标邀请书。第二节建设工程合同的签订2.要约要约:是指当事人一方向另一方提出合同条件，希望另一方订立合同的意思表示。提出要约的一方称为要约人，另一方为受要约人。要约表现：在建设工程合同签订过程中，承包方向发包方递交投标文件的投标行为就是一种要约行为。第二节建设工程合同的签订3.承诺承诺：是指受要约人完全同意要约的意思表示。它是受要约人愿意按照要约的内容与要约人订立合同的允诺。承诺表现：在招投标中，发包方经过开标、评标过程，最后发出中标通知书，确立承包方的行为即为承诺。第二节建设工程合同的签订三、建设工程合同的主要内容主要内容包括：1.《合同法》规定一般条款：标的、数量和质量、价款或者酬金、履行期限、履行地点和方式、违约责任、合同纠纷解决方法等。2.还必须约定以下主要条款：⑴合同文件的组成部分第二节建设工程合同的签订组成：合同本身；洽商、变更、明确双方权利义务的备忘录、纪要和协议；中标通知书、招投标文件、工程量清单或确定工程造价的工程预算书和图纸；有关的技术资料和技术要求。同时应明确各组成部分的解释顺序。⑵建设工程项目的概况工程的名称、详细地址、工程内容、承包范围和方式、建筑面积、建设工期、质量等级等内容。第二节建设工程合同的签订⑶建设工程合同当事人的责任a.甲、乙双方驻工地代表的职权范围。b.甲、乙双方的职责。⑷建设工程合同款与支付应写明约定工程造价的依据、确定工程造价的方式（是按甲、乙审定的工程预算还是按招标工程的决标金额等）、约定工程造价的调整方式（固定价格还是可调价格）及调整工程造价的方法、程序、时间。第二节建设工程合同的签订⑸竣工与决算约定决算的含义（甲方认可的乙方提交的结算书还是审价单位的结果）。明确双方对决算价格发生争议后，解决的方式、时间等。第二节建设工程合同的签订四、缔约过失责任2.承担缔约过失的情况缔约过失责任：是指合同订立过程中，一方当事人因过错而导致另一方的信赖利益的损失所应承担的民事责任。1.缔约过失责任的概念⑴假借订立合同，恶意进行磋商。⑵故意隐瞒与订立合同合同的重要事实或提供虚假情况。⑶其他违背诚实信用原则的行为。⑷泄露或不正当使用对方的商业秘密。第二节建设工程合同的签订第三节建设工程合同的履行一、建设工程合同履行的原则1.实际履行原则（深度）建设工程实际履行就是合同当事人必须依据建设工程合同规定的标的不折不扣地实现其内容的行为。2.全面履行原则（广度）全面履行原则，是指合同当事人必须按照合同规定的标的、质量和数量、履行地点、履行价格、履行时间和履行方式等全面的完成各自应当履行的义务。二、合同履行中的抗辩权1.抗辩权的概念抗辩权：是指当事人一方依法对抗对方要求和权利主张的权利。合同履行中的抗辩权：就是在双务合同中，在满足一定的法定条件时，合同当事人一方可以对抗对方当事人的履行要求，暂时拒绝履行合同约定义务的权利。第三节建设工程合同的履行双务合同：是指双方当事人都享有权利和承担义务的合同。双方的债权债务关系呈对应状态，即每一方当事人既是债权人又是债务人。2.同时履行抗辩权同时履行抗辩权：是指同时履行的双务合同