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1第一编刑法基础论第一章刑法概说司法法的指导原理是法的安定性，行政法的指导原理是合目的性。本书认为，刑法的机能是法益保护与人权保障，行为规制机能基本上是法益保护机能的反射效果。规范与条文并非等同总则规范基本上是裁判规范，分则规范当然也是裁判规范但大多是行为规范。立法解释：在刑法实行过程中，立法机关对发生歧义的规定所做的解释。法治与人治的对立表现在：统治的主体是不是人？统治的方法是否恣意？法的制定者、执行者与裁判者必须分离。刑法条文需要明确界限的问题与具体应用法律的问题难以甚至不可能区分。本书认为，立法机关不宜做出立法解释。针对司法解释，本书认为，合适的做法应是，最高法院以及高级法院开庭审理案件，制作有充分理由的裁决书，以其中的判决理由及判决理由所形成的规则指导下级法院。“解释的实质的容许范围，与实质的正当性（处罚的必要性）成正比，与法文通常语义的距离成反比。”（前田雅英）不是限制字面含义而是在刑法规定之外附加条件的，不是缩小解释，可能是目的性限缩。遇到不明确的规定时，应当通过明确的规定阐释不明确的部分，而不应当以某种规定不明确为由而否定明确的规定。对用语作相对解释，实质上也是体系解释。历史解释并不意味着只是探讨立法原意，而是要根据历史参考资料得出符合时代的结论。当不同的解释方法得出多种结论或不能得出妥当结论时，就以目的解释来最终决定。虽然刑法在制定时是国民意志的体现，但解释者的根本标准，是解释时的国民意志。2第二章刑罚的基本原则一般认为，从法律规定上看，罪刑法定原则的最先来源是1215年英王约翰签署的大宪章第39条的规定。现代意义上的罪刑法定原则的法律渊源是法国1789年的《人权宣言》、1791年的法国宪法与1810年的法国刑法典。罪刑法定原则严格意义上的思想渊源，是三权分立思想与心理强制说。现在一般认为，罪刑法定原则的思想基础主要是民主主义与尊重人权主义，或者说是民主与自由。虽然习惯法不能成为刑罚的渊源，但它仍然是人们在解释犯罪构成要件和判断违法性、有责性时，必须考虑的因素。另外，在存在有利于行为人的习惯法，行为人以习惯法为根据实施行为时，可能以行为人缺乏违法性认识的可能性为由，排除犯罪的成立。之所以允许有利于被告人的类推，是因为刑法中存在一些有利于被告人的规定。如何厘定扩大解释与类推解释的界限：1、从用语含义上说，扩大解释所得出的结论，没有超出刑法用语可能具有的含义，而类推解释超出。2、从概念的相互关系说，扩大解释没有提升概念的阶位，而类推解释是将所要解释的概念提升到更上位的概念做出的解释。3、从着重点上说，扩大解释着眼于刑法规范本身，仍然是对规范的逻辑解释。类推解释着眼于刑法规范之外的事实，是对事实的比较。4、从论理方法上说，扩大解释是扩张性的划定刑罚的某个概念，是应受处罚的行为包含在该概念中。类推解释则是认识到某行为不是刑罚处罚的对象，而已该行为与刑法规定的相似性为具有同等的恶害性为由，将其作为处罚的对象。5、从实质上而言，扩大解释的结论在公民预测可能性之内，类推解释则超出了公民预测可能性的范围。本书认为，从较为具体的层面而言，以下几点特别值得注意：1、对于国民行使宪法权利的行为，不要仅仅因为违反程序规定便以犯罪论处，只有在不当行使权力的行为对法益侵害非常严重和高度现实时，才宜以犯罪论处。否则必然违反宪法精神。2、对于没有具体被害人的不法3行为以及自己是被害人的行为，不能轻易确定为犯罪。3、对于得到了国民的容忍或者认可的行为，即使由于社会发展变迁使得该行为具有侵害法益的性质，也不宜轻易规定为犯罪。4、对于极其稀罕的行为，即使法益侵害较为严重，也没有必要规定为犯罪。因为法律是普遍适用的规范，故不得以稀罕之事为据制定法律。罪刑法定原则的明确性要求，得由立法的明确性与解释的明确性共同实现。平等适用刑罚的原则难以达到饱和点，因为某一方面的平等会在其他方面产生明显的不平等。本书将“罪行”解释为包含客观违法性与主观有责性在内的广义的罪行，将“刑事责任”理解为犯罪人所应承担的法律后果。与罪行的轻重相适应，是报应刑的要求。与犯罪的人身危险性相适应，是目的刑的要求。罪刑相适应原则的三个方面1刑罚与罪质相适应2刑罚与犯罪情节相适应3刑罚与犯罪人的人身危险性相适应。制刑比较重视罪质，同时兼顾犯罪情节与犯罪人的人身危险性。量刑重在犯罪情节，兼及人身危险性。罪质只在极个别情况下，才对宣告刑的选定起绝对决定作用。行刑重在犯罪人的人身危险程度的消长变化，兼及罪质和犯罪情节。第三章刑罚的使用范围对于我国刑法第7条中的“中华人民共和国公民”不必限定为“行为时的……”，而是可以解释为“裁判时的…..”。普遍管辖原则上应要求罪犯出现在我国领域内，实体法的适用根据是国内刑法。对现行正式解释之前的行为，只要是在现行刑法实施之后实施的，就得按正式解释适用刑法。正式解释不存在从旧兼从轻的问题。旧的正式解释规定某种行为不构成犯罪，新的正式解释将该行为解释为犯罪。行为人根据旧的正式解释实施了该行为在新的正式解释颁布后才发现该行为的，可以认定为旧的正式解释导致行为人误解刑法，应4根据法律认识错误的处理原则进行救济。若相反，则不应以犯罪论处，但这是因为该行为并未违反刑法而不是从旧兼从轻的问题。本书认为，空白刑法规范不是限时法。第二编犯罪论第四章犯罪概说依据何种标志判断法律规定的是犯罪行为呢？目前的答案是，在行为的法律要件之后是否规定刑罚后果（法定刑）。只有具备两个条件才能认定为犯罪：1客观违法性2主观有责性在行为符合刑法规定的犯罪构成的前提下能否直接根据但书宣告某种行为无罪？本书持否定回答。本书采取法益侵害说，即犯罪的本质是对法益的侵犯。本书认为，界定法益概念必须遵循下列原则：1、法益必须与利益相关联。利益是法所规律的目的，而正义则是法所规律的最高标准。2、法益必须与法相关联。即要受法的保护）3、法益必须具有可侵害性。4、法益必须与人相关联。即只有人的利益才能成为法益。5、法益必须与宪法相关联。即宪法要求刑法保护的利益综上，法益，指根据宪法的基本原则，由法所保护的、客观上可能受到侵害或者威胁的人的生活利益。解释的方法无穷无尽，但最终起决定性作用的是目的论解释。从刑法的许多相关规定来看，可以考虑将法定最低刑为3年以上有期徒刑的犯罪称为重罪，其他犯罪则为轻罪。本书认为，自然犯是指在侵害或者威胁法益的同时明显违反伦理道德的传统型犯罪。法定犯是指侵害或者威胁法益但没有明显违反伦理道德的现代型犯罪。犯罪的法定分类1、国事犯罪与普通犯罪国事犯罪与普通犯罪相结合的犯罪称为混合犯罪。基于政治宗教等的确信而实施的犯罪称为确信犯。2、自然人犯罪与单位犯罪53、身份犯与非身份犯4、亲告罪与非亲告罪刑法将部分犯罪规定为亲告罪，主要是综合考虑三个因素：首先，这种犯罪仅仅侵害了个人法益，而且比较轻微。其次，这种犯罪往往发生在亲属邻居同事之间，被害人与行为人之间一般存在较为密切的关系。最后，这种犯罪涉及被害人的名誉，任意提起诉讼有可能损害被害人的名誉。5、基本犯、加重犯与减轻犯事实上还存在一种特别加重犯的情况，即就加重情节规定了加重犯之后，又在加重犯的基础上规定了特别加重情节与更重的法定刑。第五章犯罪构成本书的犯罪构成体系采取两要件说，即认为犯罪构成由客观（违法）构成要件与主观（责任）构成要件组成。认定犯罪必须从客观到主观而不能相反。行为符合犯罪构成，是认定犯罪的唯一根据。犯罪的构成要件是由刑法总则与分则共同规定的。规范的构成要件要素的本质，是只有通过精神的理解才能获得其内容的要素。记述的构成要件要素，则是只要通过感觉的认识就可以获得其内容的要素。规范的构成要件要素的三大类：1法律的评价要素2经验法则的评价要素3社会的评价要素纯粹的记述或规范的要素并不多见第六章客观（违法）构成要件本书认为，符合客观构成要件的行为具有违法性，正当防卫、紧急避险等行为不是所谓形式上符合客观构成要件，实质上没有法益侵犯性的行为，而是孤立的或者暂时的判断具有客观构成要件符合性，但整体的、最终的判断不具有客观构成要件符合性，因而不具有违法性的行为。因果关系的判断，实际上是对一个案件是否同时存在行为与结果的判断。一人公司能否作为单位犯罪的行为主体，本书持否定回答。具有相对独立性的单位可以成为单位6犯罪的主体。是否独立的核算单位乃是衡量是否相对独立单位的最重要标准。刑法上的行为，是指基于人的意识实施的客观上侵害法益的身体活动。据此，行为具备有体性、有意性、有害性三个特征。发表言论可能是行为。广义的行为概念既包含实行行为也包含预备行为。虽然刑法总则规定原则上处罚犯罪预备，但犯罪本质决定了处罚犯罪预备是极为例外的现象。因果关系是实行行为与结果之间的引起与被引起的关系。在结果犯的场合，具有导致结果发生的危险性的行为是实行行为。所谓“杀人”行为，必须是类型性的导致他人死亡的行为。实行行为是具有侵害法益的紧迫危险的行为。预备行为与实行行为的实质区别，在于侵害法益的危险程度不同。减少或者避免了法益侵害的行为，不可能成为实行行为。当然具有完全避免法益侵害义务与能力的人，只是部分的减少了法益侵害时，仍然可能存在实行行为（不作为）。在法益本身存在危险时，不具有防止结果发生义务的人，只要没有增加危险，就不存在实行行为。不作为不仅违反了禁止性罪刑规范，而且直接违反了某种命令性规范。如果能够肯定作为犯罪，就不必考察行为是否符合不作为犯罪的成立条件（即不必认定为不作为犯罪）。1先判断是否是作为犯2在考察是否为不作为犯本书承认作为与不作为的结合。人权保障的思想要求限制不真正不作为犯的处罚范围。本书赞成一体说，即保证人地位与作为义务均属于不成文的规范的构成要件要素，只要行为人对作为义务具有外行人的认识，就不阻却故意，如果缺乏外行人的认识则阻却故意。（如父母与溺水的未成年子女）具有作为义务的人才是保证人。成立不真正不作为犯罪需要具备作为可能性或结果回避可能性。正当防卫行为并不成为作为义务的来源。因为不法侵害他人权利，必须预估遭到反击的后果，并自行承担此项后果。逾越必要程度的防卫才可能有保证人的地位。紧急7避险人，对于遭受损害的无辜第三者具有作为义务。过失犯罪应与过失违法行为一样，成为作为义务的发生根据。法益状态的变化处于行为人支配领域内时，行为人便具有作为义务。不作为也可能成立未遂犯。人对物的实力支配即是持有。本书认为，持有属于作为。刑法规定持有性犯罪时，旨在禁止人们持有特定物品，而不是命令人们上缴特定物品。犯罪的时间地点状况方法与行为不可分离。可以将信息视为物质。行为对象1与组成犯罪行为之物不同。2与行为孳生之物不同。3与作为犯罪行为的报酬取得之物不同。4与供犯罪行为使用之物不同。本书认为，行为对象并不必然是体现法益的要素，有时是对行为定型的要求。如果将行为对象限定为物理的存在，那么并非犯罪都有行为对象。反之则任何犯罪都有行为对象。即使认为任何犯罪都有行为对象，也不意味着任何犯罪都必须有特定的行为对象。本书认为“结果”具有以下特点1因果性2侵害性与危险性3现实性4多样性抽象的危险是一种类型性的危险。行为犯是行为与结果同时发生的犯罪。结果犯则是行为与结果之间具有时间间隔的犯罪。只有当基本犯与加重结果之间具有“直接性关联”时，才能认定为结果加重犯。成立结果加重犯，行为人对基本犯罪具有故意或者过失，对加重结果至少有过失。在行为人对加重结果持故意的情况下，如果没有发生加重结果，就成立结果加重犯的未遂。本书认为，侵害结果不是共同构成要件要素。危险结果是共同构成要件要素。关于因果关系的认定，本书采取条件说，即行为与结果之间存在着没有前者就没有后者的条件关系时，前者就是后者的原因。与此同时，应采用禁止溯及理论。此外，不排除就特定犯罪类型提出特别要求（如就结果加重犯而言，要求基本行为与加重结果之间具备直接性要件）。所谓偶然因果关系，实际上是条件关系。假定的因果关系，即虽然某个行为导致8结果发生，但即是没有该行为，由于其他情况也会产生同样结果。对此本书赞成肯定说，即存在条件关系。合义务的择一举动，即虽然行为人实施违法行为，造成了结果，但即使其遵守法律也不能避免