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故意侵權法的經濟分析191故意侵權法的經濟分析—兼評Landes&Posner模型＊簡資修＊＊目次壹、前言貳、故意的三種理解：行為或（不法）責任參、故意的經濟模型：故意或預謀肆、故意、預見與交易伍、故意與權利╱利益之辨陸、故意與懲罰性規定柒、應從交易機制而非命令管制看侵權法：代結論＊投稿日：2005年12月29日；接受刊登日：2006年10月19日。＊＊中央研究院法律學研究所籌備處暨人文社會科學研究中心副研究員、台灣大學法律學系合聘副教授。作者要感謝中華經濟研究院溫麗祺研究員及匿名審稿人的意見。《中研院法學期刊》第1期（2007年9月）192摘要在侵權法的經濟分析中，相對於過失，故意侵權很少被納入研究。Landes&Posner作了此嘗試。不過，首先其認為故意作為一種行為在故意賠償責任的認定中不重要，行為後果才是重點，其結果是，故意侵權的最核心特徵被摒棄了；次之，其所設定的故意模型，其實是預謀模型，後者僅是前者的一個特殊類型，其分析就不完全；再者，其模型的有效性來自於模型外的交易成本假設，其模型內的參數變項，完全空洞無物，因此毫無解釋力。本文認為故意與過失的基本差別，一如法律規定的，在於行為人預見行為後果與否。預見了後果，即意味了交易之可能，未預見，交易即不可能。可自願交易而去強取，是為故意，必須以懲罰性措施處置；自願交易不能而損害發生，是為過失，由法院執行補償即可。侵權法係私法自治之一環，其經濟分析不得背離此一制度限制，以公法的命令管制分析之，是理論錯置了。關鍵詞：故意、意欲、過失、經濟分析、懲罰性賠償、預謀、權利、利益、交易成本、正當防衛。故意侵權法的經濟分析193AnEconomicAnalysisofIntentionalTortsACritiqueofLandes&PosnerModelTze-ShiouChien＊AbstractIntheliteratureofeconomicanalysisoftortlaw,intentionaltorts,contrasttonegligence,haverarelybeenanalyzed.Landes&Posnergavethefirsttry.However,theyfailed.Firstly,theydownplayedthestateofmindintheconceptofintentionandmesseduplegaldoctrineandlegalconsequence.Secondly,theysetupapremeditationmodelpretendedasanintentionaltortone.Thirdly,therelevanceofthemodelwhollyde-pendedonthefactoroftransactioncostwhileitwasexogenoustothemodel.Thispaperarguesthatthecharacteristicofforeseeinginthecon-ceptofintentionshouldbetakenseriously.Foreseeingisthefirststeptoavoluntarytransaction.Notforeseeingmeansthattheinjurercannotini-tiateavoluntarytransaction.Duetotheproblemsofadverseselectionandmoralhazardarisingfrombypassingmarket,theintentionalinjurershouldbepunishedwhilethenegligentinjurerisjustresponsibleforcompensation.Tortlawisapartofprivatelaw.Itisamistaketoanalyzetortlawbasedonapubliclawmodelofcommandandcontrol.Keywords:Intentional,Deliberate,Negligence,EconomicAnalysisofLaw,PunitiveDamages,Premeditation,Right,Interest,Trans-actionCost,SelfDefense.＊AssociateResearcherFellow,InstitutumIurisprudentiae(PreparatoryOffice),Acade-miaSinicaandJointAppointmentAssociateProfessorofLaw,NationalTaiwanUni-versity.《中研院法學期刊》第1期（2007年9月）194壹、前言在侵權法律規定中，行為人或因故意或因過失而應負損害賠償責任，但在研究中，故意相較於過失，則是較少被處理的。過失不但有重大過失、抽象輕過失及具體輕過失之分，還有違法是否視為過失之論，甚至也涉及了與危險責任之爭，但故意似乎仍是故意，少見爭執。其中一大原因，也許是相對於過失之處於法律責任認定的「邊際」(marginal)地位，而故意則是不管在過失或無過失責任制下，行為人皆因之須負法律責任，故處於「超邊際」(infra-marginal)地位，因此基於均衡點由邊際效果決定之理，故意就為人忽視了。不過，一方面，誠如寇斯說道，邊際均衡誠重要，整體分析價更高1！另一方面，在法律操作中，其實故意也不是完全由過失吸收了2。例如，有些法律規定，行為人只有在故意時始負損害賠償責任，民法第一八四條第一項後段的違反善良風俗加損害於他人者，即是其例。有些法律則規定，行為人若是故意，其應負超過受害人損害額度的懲罰性損害賠償責任，例如消費者保護法第五十一條以及公平交易法第三十二條等。也有些法律規定，故意所生的損害賠償責任必須實質承擔，例如民法第二二二條的故意或重大過失責任不得預先免除，或者民法第三三九條的不得主張抵銷等。此外，在刑法的財產犯罪，例如刑法第三二○條以下，也僅及於故意犯。故意與過失的法律效果，為何有這些歧異，著實也需要解釋。1參見RonaldH.Coase,TheMarginalCostControversy,inTHEFIRM,THEMARKETANDTHELAW,75-93(1988)。另外，RichardA.Epstein將intentionaltorts置於其教科書TORTS(1999)的第一章，也是此義。2參見王澤鑑，《侵權行為法（一）》，頁288-289（1998年）。故意侵權法的經濟分析195法律經濟分析名家Landes&Posner認為3，行為人防免損害發生的成本相對於因之可防免損害的額度的比值甚低或是負值時，為故意侵權(intentionaltorts)；比值低於但接近於1，為一般的過失侵權(negligence)；介於兩者之間，為重大過失侵權（grossnegligence或recklessness）。若以數學式表示，此即B（損害防免成本）＜pL（可因之減少的預期損害）時，pL與B之值相差甚大時，為故意侵權，相差不大時，為一般過失侵權，差值介於此兩者之間，為重大過失。Landes&Posner首先指出，行為人不但要預見了損害，而且此損害是其意欲並且是不法的，才構成所謂的故意侵權。此說法原則上是正確的，但他們在說明時，將原本是不同層級的故意行為與故意侵權（不法）並列，且以曲解故意行為的經濟意涵，來強調不法性才是故意侵權的特徵，則是言過其實了。此外，在建立正式的經濟模型時，Landes&Posner將故意行為設定為：行為人專門投入資源去侵害的行為。此定性，也是過窄了。此定性充其量只能是一個預謀模型，而非故意模型。在法律中，預謀行為只是故意行為的一部分而已。不過，此模型的最大缺陷是，其所得出的結論，是繫於模型外的交易成本之高低，而非其模型內所設定參數的可測量數值。換言之，此模型對於故意侵權並無任何的解釋力。本文的見解則是，故意侵權責任是來自行為人可自由交易取得財產利益卻去強取，而過失侵權責任應是，行為人因高交易成本強制交易而由法院決定交易價格。按故意是指，行為人預見了損害因其行為而發生，過失則是指，行為人可預見損害卻未預見，因此故意與過失之主要區分在於其預見損害與否。而損害本質上是一種強制交易，則損害預見與否，即關係著交易成本的高低。這是因為故意行為人既然預見了損害，此即意味了其知其所欲交易的標的何3WilliamM.Landes&RichardA.Posner,IntentionalTortsandDamages,inTHEECONOMICSTRUCTUREOFTORTLAW,Ch.6(1987).《中研院法學期刊》第1期（2007年9月）196在，而具備了低交易成本條件的第一步，反觀過失則是行為人未預見損害（雖然此是可預見的），因此行為人行為時是不知交易標的何在，自然無從交易起，從而也意味了高交易成本。我國民法第一八四條之所以對權利與利益的保護異其程式，也可從此來看。在此的權利與利益之區分，不在於其是否具財產價值，而在於其具公示與否，因此具可預見性。例如物權具公示性，而債權則不具公示性，因此物權是此條文中的權利而債權僅是利益。對利益之損害是無過失可言，因為在行為人行為時其是不具預見性，必也在行為人針對特定人故意為侵害時，此預見性始浮現出來。在法律體系中，故意相對於過失責任之所以常具懲罰性，也是交易成本不同所造成的。按故意的低交易成本，即意味了交易應由當事人自由為之。可自由交易而不自由交易卻去強取，若法律上的救濟措施只是填補實際的損害，而未科加例如刑罰、懲罰性賠償、不准抵銷等懲罰性措施，將不足以嚇阻行為人的逆向選擇以及道德風險。如此一來，自由交易市場即崩潰。此所以故意責任往往是懲罰性的。在法律經濟分析文獻中，Calabresi&Melamed曾提出財產法則(Propertyrules)與補償法則(liabilityrules)相對應的分析架構4。不過，誠如Calabresi自言，此一架構基本上僅指出了方向，仍有待適時適地補充5。本文基本上也可從此一角度來看。我國法律中的故意與過失，是以行為人的主觀預見與否來作區分的，本文論證了其交易成本意涵，從而得出故意侵權與過失侵權的對比，而此與財產法則與補償法則的對比，是不謀而合的。Landes&Posner以預謀行為權充故意行為，應是來自其未將民4GuidoCalabresi&A.DouglasMelamed,PropertyRules,LiabilityRules,andIn-alienability:AViewoftheCathedral,85HARV.L.REV.1089(1972).5GuidoCalabresi,Remarks:TheSimpleVirtuesoftheCathedral,106YALEL.J.2201(1997).故意侵權法的經濟分析197事法中的侵權法視為行為人與受害人兩個獨立個體間活動衝突的定分，而是將其視為防害（物理）科技的選擇。定分是市場機制，不涉及行為人或受害人各自內部的防害（物理）科技，後者性屬命令管制。侵權法是私法自治的一環，其分析應是在市場機制為之的，抽離了制度的資源配置分析是空的，即便其計算是精確的。本文以下首先將評析Landes&Posner所說的故意三種理解，接著解剖其故意經濟模型的空泛性。再來立足於我國區分故意與過失的預見基礎，本文闡明其與交易成本的關係，然後進一步說明權利與利益的保護為何不同，以及故意侵權責任為何是懲罰性的，最後則以制度特徵說明侵權法應為何種的經濟分析。貳、故意的三種理解：行為或（不法）責任Landes&Posner認為英美法intentionaltorts中的intentional可有以下三種理解：一、以行為人是否預見了侵害為標準，預見了為故意；二、行為人不但要預見了侵害，而且要是其意欲的，才是故意；三、行為人除了預見侵害且是其意欲外，其意欲的還必須是不法的