劳动合同法相关问题解释及实务操作指南

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资源描述

1、虽然劳动合同法立法中只是“保护劳动者的合法权益”,并不是限制用人单位的合法权益,实践中用人单位的合法权益同样受劳动合同法的保护,只是在保护力度上对劳动者有所倾斜而已。2、用人单位指定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致,劳动者请求优先适用合同约定的,人民法院应予支持。3、外国人在中国就业的,其权利义务是否数以劳动合同法调整,关键是看该外国人是否取得劳动行政部门颁发的就业许可证,委屈的就业许可证的,实践中一般视为非法就业。4、劳动法意义上的劳动关系,是指用人单位向劳动者给付劳动报酬,而由劳动者提供职业性的劳动所形成的法律关系。劳动法上的劳动关系源于民法中的雇佣关系,与民法中的承揽、承包、代理等关系,并不是很同意就区分清楚。《劳动合同法》颁布前,实践中用人单位不与劳动者签订劳动合同的现象比较普遍,导致劳动关系的认定产生一定的困难。由于劳动法对劳动者实行特别保护,用人单位对劳动者承担的责任要高于一般的民事关系,所以实践中有的用人单位往往以双方之间是承揽、承包、代理、民事雇佣关系来规避其劳动法上的责任。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第1条的规定,用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备以下情形的,劳动关系成立:1、用人单位和劳动者符合法律法规规定的主体资格;2、用人单位依法指定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。5、根据《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》1996.10.31规定,已享受养老保险待遇的离退休人员被再次聘用的,与用人单位不建立劳动关系,双方不订立劳动合同,而是订立聘用协议,双方关系为劳务合同关系。6、《劳动合同法》明令禁止用人单位在订立劳动合同时要且劳动者提供担保。在《最高人民法院公报》公布的案例中“中国工商银行哈尔滨市和平支行诉高艳敏担保合同纠纷案”中以判例的形式宣告“担保合同”不符合民法通则和担保法的规定,因此,用人单位要求劳动者提供担保的行为是无效的。担保合同所指向的主合同,约定的不是平等主体之间的债券债务,而是企业内部的管理工作,担保的内容不是要实现债权人的债券,而是要保证被担保人的违法违纪行为不损害企业利益。因此,担保合同不符合《民法通则》和《担保法》的规定。《劳动合同法》虽然禁止用人单位要求劳动者提供担保但未规定人保所应承担的法律责任。遗憾!7、在劳务合同中,约定担保人承担担保责任是有效的,是平等主体之间基于合同而建立的民事法律关系,数以民法调整的范围。如果是劳动合同关系,则必须符合劳动合同法的规定,不能要求劳动者提供担保。8、根据劳动部办公厅、国家经贸委办公厅“关于用人单位要求在职职工缴纳抵押性钱款或者股金的做法是否直直的请示”的复函中规定,至于一些单位与职工建立劳动关系后,根据本单位经营者管理实际需要,按照职工本人自愿原则向职工收取“风险抵押金”及要求职工全员入股等企业生产经营管理行为,不属于上述规定调整范围。但是用人单位不能以解除劳动关系等为由强制职工缴纳风险抵押金以及要求成员入股(实行内部经营承包的企业经营管理人员、实行公司制企业的董事会成员除外)。否则,由此引发的争议,按照《企业劳动争议处理条例》规定处理。因此应把握下列原则:1、收取风险抵押金的时间必须是劳动关系确立后。2、用人单位经营管理者确实需要收取,比如掌握大量现金的财务人员,掌握公司汽车的司机。3、必须按照劳动者本人自愿原则收取,劳动者不愿意的,不得以解除劳动合同关系为由胁迫劳动者缴纳。9、除非全日制用工外,用人单位与劳动者建立劳动合同关系,应当采用书面形式,签订书面劳动合同。10、最高法的司法解释2001第十六条规定劳动合同期满后,劳动者仍在原用人单位工作,原用人单位未表示异议的,视为双方同意以原条件继续履行合同。一方提出终止劳动关系的,人民法院应当支持。但在劳动合同法施行后,对事实劳动关系进行大手笔的规制,规定建立劳动关系必须订立劳动合同,不在默许事实劳动关系的存在,因此,劳动合同期满后,劳动者仍在原用人单位工作,原用人单位未表示异议的,用人单位也应当在1个月内与劳动者订立书面劳动合同。如超一个月未订立,自第二个月起支付双倍工资,超过一年的视为订立无固定期限劳动合同。11、用人单位与劳动者在用工之前订立劳动合同的,劳动关系自用工之日起建立。劳动者的劳动合同期限、劳动报酬、试用期、经济补偿金等,均自用工之日起开始计算。正式用工前,用人单位无需承担用人单位的义务,比如缴纳社保费、支付工资等。劳动者在用工前发生人身伤害事故,用人单位也无须承担相应的保险待遇。12、在用工前订立劳动合同的,在用工前解除劳动合同的应当按照普通民事案件处理,违约方应当依法承担违约责任,造成多方损失的,应当承担赔偿损失的责任。因此单位为了避免损失可在合同中约定具体的违约金标准,并且这种情况下约定违约金不属于劳动合同法第25条的禁止范围。13、用人单位与劳动者连续订立两次固定期限劳动合同,用人单位可以行使的终止权仅在第一次合同到期只是,当用人单位与劳动者订立第二次固定期限劳动合同时,实际上已经等同于订立了无固定期限劳动合同,因为第二次合同到期后,如果劳动者要求订立无固定期限劳动合同,用人单位必须订立。因此,实践中用人单位在第一次劳动合同到期时,终止劳动合同还是续订劳动合同,用人单位必须做出选择。14、实践中,如用人单位因某些原因未能在用工之日起满一年与劳动者订立书面劳动合同,将视为双方已订立无固定期限劳动合同,用人单位不能因此而疏忽大意,仍需及时与劳动者订立书面无固定期限劳动合同,以避免支付二倍月工资的风险。15、劳动合同法第82条第2款规定,用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。16、注意:用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,这里的“一年”可包括《劳动合同法》施行前劳动者在本单位的工作时间,并非从2008年1月1日起开始计算。17、《劳动合同法》施行后,只要符合劳动合同法第14条规定的订立无固定期限劳动合同的法定条件,不管是“临时工”“正式工”“合同工”“农民工”,在订立无定期限劳动合同时没有任何区别。如本人要求,应当订立无固定期限劳动合同,并在劳动合同中明确其工资,保险福利待遇。用人单位及其本人应当按照国家规定缴纳社保费用,并享受有关保险福利待遇。18、无固定期限劳动合同不是一个终生制的“铁饭碗”,只要解除劳动合同的法定情形存在,或者劳动者与用人单位协商一致,无固定期限劳动合同同样可以解除。以下情形即是:1、劳动者严重违反用人单位的规章制度的2、劳动者严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损失的3、;劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的4、劳动合同无效的5、被依法追究刑事责任的6、劳动者患病或非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事有用人单位另行安排的工作的7、劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的。19、以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的,用人单位应当依照劳动合同法第四十七条的规定向劳动者支付经济补偿。20、劳动法中规定的违反劳动合同的责任条款成为实践中违约金条款泛滥的法律依据,为了防止用人单位滥用违约责任条款,《劳动合同法》规定只有在依法约定的培训服务期以及竞业限制条款中,用人单位才能与劳动者约定违约金,禁止用人单位随意约定违约金条款。21、劳动合同除必备条款外,用人单位与劳动者还可以约定条款,如试用期条款、培训条款、竟业限制条款、离职交接条款、损害赔偿条款、补充保险和福利待遇等其他事项。22、《劳动合同法》施行后,用人单位如果还在入职登记表或员工手册中载明试用期,而不与劳动者签订书面劳动合同,将面临很大的法律风险。首先,在入职登记表中载明的试用期无效,视为无试用期,其次,不签订书面劳动合同超过一个月不满一年的,应当向劳动者每月支付2倍的工资。超过一年不签的,视为订立无固定期限劳动合同。23、《劳动合同法》为了制止用人单位滥用试用期损害劳动者的权益,规定劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。约定单独的试用期合同不仅仅需承担违法约定试用期的风险,还白白浪费了一次固定期限合同。24、劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。25、劳动合同法第22条:用人单位为劳动者提供专项培训费用,对其进行专业技术培训的,可以与该劳动者订立协议,约定服务期。劳动者违反服务器约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金数额不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。用人单位与劳动者约定服务期的,不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。服务期的约定要遵守:1要体现公平合理的原则,不得滥用权利。2用人单位与劳动者约定的服务期较长的,用人单位应当按照工资调整机制提高劳动者在服务期间的劳动报酬。26、商业秘密指不为公众所知悉,能为用人单位带来经济效益,具有实用性并经用用人单位采取保密措施的技术信息和经营信息。用人单位和劳动者订立保密协议时,如未同时订立竟业限制协议,不能约定违约金,虽可主张损害赔偿,但举证难度大,不易于操作,因此,单位在与劳动者签订保密协议是,建议同时订立竞业限制协议,这样可以在协议中约定违约金。27、保密协议是指用人单位针对知悉企业商业秘密的劳动者签订的要求劳动者保守用人单位商业秘密的协议。竞业限制协议是指用人单位与劳动者约定在解除或者终止劳动合同后一定期限内,劳动者不得到与本单位身缠或者经营同类产品的书面协议。区别:1、保密义务一般是法律的直接规定或劳动合同的附随义务劳动者均有义务保守商业秘密;竞业限制是基于用人单位与劳动者的约定产生,没有约定的,无需承担竞业限制义务。2、保密义务侧重不能说,竞业限制义务侧重不能做。3、保密义务承担的义务仅限于保密,不限制劳动者的就业权,而竞业限制义务不仅仅限制劳动者泄密,还限制劳动者的就业。4、保密义务期限较长,只要商业秘密存在,竞业限制期限较短,最长不超过2年。28、劳动合同法明确了竞业限制补偿金是在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月支付。29、针对实践中违约金泛滥成灾的现象,劳动合同法对此进行了规范。以法律的形式确定了劳动合同违约金制度,明确了可设立违约金法定情形只有两种:劳动者违反服务期约定和违反竞业限制协议的。但对用人单位承担违约及的情形并未限制,在任何情况下,劳动者都可与用人单位约定用人单位应当承担的违约金。服务期协议中违约金数额不得超过培训费数额,敬业限制协议中,违约金设由双方协商确定,但需遵循公平原则。30、劳动合同法对可约定服务期的情形进行了限制,规定只有用人单位未劳动者提供专项培训费用,对其进行专业技术培训的,才可以与该劳动者订立协议,约定服务期。除此之外,其他任何情形下均不能约定服务期。像为劳动者提供住房、解决户口、提供专车或者为劳动者提供境外工作机会等特殊待遇的,都不可约定服务期,劳动者依法提前解除劳动合同的,用人单位不能要求劳动者支付违约金。31、劳动合同被确认无效后,用人单位应承担赔偿损失的责任:(一)造成劳动者工资收入损失的,按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者,并加付应得工资收入25%的赔偿费用。(二)造成劳动者劳动保护待遇损失的,应按国家规定补足劳动者的劳动保护津贴和用品;(三)造成劳动者工伤、医疗待遇损失的,除按国家规定为劳动者提供工伤、医疗待遇外,还应支付劳动者相当于医疗费用25%的赔偿费用;(四)造成女职工和未成年工身体健康损害的,除按国家规定提供治疗期间的医疗待遇外,还应支付相当于其医疗费用25%的赔偿费用;(五)劳动合同约定的其他赔偿费用。32、《劳动合同法》第3条第2款规定,劳动合同依法订立即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