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第五章反垄断法问题：1、反垄断法目的是什么？2、反垄断法是反所有的垄断行为吗？标准如何认定？[重点]3、对反垄断法规定的垄断行为如何实施？4、反垄断法有否适用除外或域外适用[重点]参考文献1、黄勇：反垄断法经典判例选读-禁止垄断性协议；人民法院出版时间：20082、游劝荣：反垄断法比较研究，人民法院出版社，20063、曹士兵，反垄断法研究，法律出版社，19964、王晓晔，反垄断法与市场经济，法律出版社，1998一、反垄断法的概述•（一）反垄断法的概念•（二）垄断的概念和种类[重点]•（三）反垄断法的立法概况及目的[重点]（一）反垄断法的概念调整国家在反对垄断保护竞争活动中产生的各种社会关系的法律规范的总称。（二）垄断的概念和分类1、经济学：一种市场结构产生：牟取超额利益→自由竞争扭曲利：促进竞争、提高生产力危害：妨害市场竞争、损害消费者利益、损害整个社会市场正常运行秩序。合法垄断非法垄断2、法学经营者或其利益代表者排除或限制竞争的行为或状态产生：民商法无法弥补3、垄断的分类（1）按照垄断的成因来分：•自然垄断、经济垄断、国家垄断、行政垄断、行业垄断等。（2）按照经济垄断的具体组织形式来划分：•短期价格协定•卡特尔•辛迪加•托拉斯•康采恩•其他组织形式（三）反垄断法的立法目的与概况立法概况：1、国外:•美国:1890《谢尔曼法》；1914《克莱顿法》•德国：1957年《反限制竞争法》2、我国:20多年立法过程；2008年8月1日实施•问题：无法操作反垄断法立法目的：为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益。二、反垄断法规制的对象•（一）垄断协议•（二）滥用市场支配地位•（三）经营者集中•（四）行政性垄断（一）垄断协议（案）1、概念和特征是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。2、类型（1）固定或者变更商品价格；（价格卡特尔）（2）限制商品的生产数量或者销售数量；（数量卡特尔）（3）分割销售市场或者原材料采购市场；（地域卡特尔）（4）限制购买或者限制开发新技术、新产品；（与知识产权独占使用权区别）（5）联合抵制交易；（6）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。亚当·斯密《国富论》：“进行同一种贸易活动的人们甚至为了娱乐或消遣也很少聚集在一起，但他们聚会的结果，往往不是阴谋对付公众便是筹划抬高价格。”。经营者能够证明所达成的协议属于下列情形之一的，不构成反垄断法中的垄断协议：（第15条）（一）为改进技术、研究开发新产品的；（二）为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的；（三）为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的；（四）为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的；（五）因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的；（六）为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的；（七）法律和国务院规定的其他情形。案1:方便面案2007年8月16日，国家发改委经过调查认定：方便面中国分会(中国食品科学技术学会)多次组织、策划、协调企业商议方便面涨价幅度、步骤、时间；印刷会议纪要在《中国面制品》杂志刊发，向全行业传递龙头企业上调价格的信息；通过媒体发布方便面涨价信息，致使部分地区不明真相的群众排队抢购。上述行为，严重扰乱了市场价格秩序，阻碍了经营者之间的正当竞争。责令方便面中国分会立即改正错误；公开向社会作出正面说明，消除不良影响；宣布撤销三次会议纪要中有关集体涨价的内容。8月20日，民政部对中国食品科学技术学会作出停止活动两个月的行政处罚。案2:AnimalScienceProductsInc.等诉华药集团等操纵价格案2005、3、30，美国加利福尼亚州旧金山地区高等法院原告：美国AnimalScienceProductsInc.、TheRanisCompanyInc.和一些个人向。被告：维尔康（华药集团）、维生药业（石药集团）、江山制药（华源集团）、东北制药诉由：2001年12月中国医药保健品进出口商会西药部组织会议，在会议上，中国VC企业在达成了VC出口数量和价格方面的协议。形成‘卡特尔’联盟，限产保价，操纵市场价格。”VC产品卖给美国买方的价格比未加入“价格联盟”公司的价格高，致使两家原告公司蒙受损失，请求：向中国企业索取3倍的损害赔偿以及其他辅助赔偿。1、关于垄断协议的行为？2、反垄断法的域外效力？（二）滥用市场支配地位（案）•1、市场支配地位的认定•（1）市场支配地位（第17条）•是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。（2）认定市场支配地位的依据（第18条）•A、市场份额及其标准（第19条）•B、市场行为及其标准C、其他相关标准2、滥用支配地位行为的表现形式（第17条）（一）以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品；（二）没有正当理由，以低于成本的价格销售商品（三）没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易（四）没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易；（五）没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件；（六）没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇；（七）国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。案3:百度遭遇中国网络反垄断调查第一案唐山人王冠珏创办了一个普及医药知识及招商的网站———全民医药网。全民医药网和百度河北代理商签了一个《竞价排名协议》，参与时间为2008年3月至9月份，金额8.9万元，排位于第3名。点击一次最低价格为0.55元，最高为3.8元。最初几个月，在百度搜索排第一名。他们网站高峰时日浏览量达8000次。6月至8月因为全民医药网要改版，全民医药网把竞价支付价格调到最低时。7月5日在百度里输入全民医药网的网址，链接一下子突然少了，以前的八万多条信息，只剩下了一个页面4条记录。被百度“屏蔽”。律师认为：百度的屏蔽行为对其他网站之所以构成封杀是基于其获得的市场支配地位。据相关资料表明，2008年第2季度，百度占据中国搜索引擎市场份额的64.4%。第3季度，坐拥中国搜索市场近2/3份额。到今年10月23日，百度网站发布公司新闻，已经在中国搜索引擎市场稳稳占据70%以上市场份额。•2007年百度年收入为17.444亿元人民币，2008年第二季度收入突破一亿美元。•百度对其他网站的封杀，造成两个严重的社会后果：其一、百度的封杀行为在实际上消灭了许多网络经济中的市场竞争主体，从根本上破坏了公平的市场竞争秩序，严重损害了社会主义市场经济的活力；•其二、出于商业目的人工干预搜索结果的行为损害了社会大众的利益，不符合公众对于信息公开、客观的要求。•要求：1。执法机构对百度使用的搜索技术规则和搜索过程进行调查；•2。制定搜索技术规范和搜索市场服务规范，强化对搜索引擎服务的管理；•3。责令百度停止其滥用市场支配地位封杀其他网站的违法行为，并处以1.7444亿元人民币的罚款。（三）经营者集中1、概念•经营者通过合并、收购、委托经营、联营或控制其他经营者业务或人事等方式，集合经营者经济力，提高市场地位的行为。2、类型（第20条）•（一）经营者合并；（二）经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；（三）经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。•法国SEB与上海电熨斗总厂合资案第一招，控股合资、做亏、独资。3年后中方无法承受巨额亏损撤出了，合资公司变成独资公司。第二招，鲸吞渠道。•合资后，法国SEB借助红心强大的销售队伍，使旗下的特福、好运达顺利地进驻中国大中城市的数百个商场，低成本地控制了渠道消费终端。第三招，品牌差异化操作。•把红心定位在低端，把特福、好运达定位在中高端，并用专柜分割进行推广。红心最后在市场慢慢消失了。第四招是转移利润。•合资后的赛博公司利用控股权(60%)，把红心变成了一个加工车间，国内低价采购，国际高价销售，国内亏、国外飞，利润被这样“合理合法”地拿走了。3、经营者集中的控制制度（1）对集中行为控制：审批或备案审查（第22、24、25条）国家安全审查（第31条）----（外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中的）（2）对企业集中度的控制限制董事兼任垄断企业公示或披露分割企业或责令转让营业等方式4、反垄断法对经营者集中的产业政策：两个不同结果的合并案案4:两个不同结果的合并案•1、家具连锁店的合并案•1998年，美国两大办公家具连锁店（STAPLES与OFFICEDEPOT）合并。•联邦贸易委员会通过细致的观测，发现：同一城市中，STAPLES的价格要比OFFICEDEPOT的价格低，而在没有OFFICEDEPOT的城市里，STAPLES的价格要贵一些。•由此，得到一个充分的证据：两大办公家具连锁店合并后，很可能提高价格。最后，法院没有批准这个合并案。2、波音与麦道的合并案波音和麦道公司分别是美国航空制造业的老大和老二，是世界航空制造业的第1位和第3位。1996年底，波音公司用166亿美元兼并了麦道公司。在干线客机市场上，合并后的波音不仅成为全球最大的制造商，而且是美国市场唯一的供应商，占美国国内市场的份额几乎达百分之百。美国政府没有阻止波音兼并麦道，反而促成了这一兼并活动。（四）行政性垄断•1、行政性垄断的概念：•行政主体（一般不包括中央政府）违反法律规定，滥用行政权力限制市场竞争的行为。•2、行政性垄断的法律特征•（1）行为主体•A、国务院各部门、直属机构和有行政权力的办事机构、直属事业单位。•B、地方各级人民政府•C、地方各级人民政府各部门、直属机构和有行政权力的办事机构、直属事业单位•D、其他经行政机关授权行使行政权力的非政府机构。（2）行为方式A、行政性限制市场准入行政性限制进入市场：招投标、设立公司及分支机构行政性限制流通领域：（一）对外地商品设定歧视性收费项目、实行歧视性收费标准，或者规定歧视性价格；（二）对外地商品规定与本地同类商品不同的技术要求、检验标准，或者对外地商品采取重复检验、重复认证等歧视性技术措施，限制外地商品进入本地市场；（三）采取专门针对外地商品的行政许可，限制外地商品进入本地市场；（四）设置关卡或者采取其他手段，阻碍外地商品进入或者本地商品运出；（五）妨碍商品在地区之间自由流通的其他行为。B、行政性强制交易：C、行政性强制经营者限制竞争有待进一步完善政府管理体制改革。三、反垄断法实施（一）适用原则1、本身违法原则是指任何企业只要出现结合或共谋等垄断状态或行为就视为违法，就应加以限制或禁止。2、合理原则（个案）是指企业的结合与共谋等垄断状态或行为本身不一定构成违法，而只有当该状态或行为确实限制了竞争，造成垄断弊害时，才应加以禁止或限制。第28条（二）、反垄断法的执法机关（1）专门反垄断机关①准司法机关美国：联邦贸易委员会；日本：是公正交易委员会。欧盟：欧盟委员会②行政机关大多数欧洲国家采取纯行政机关德国：卡特尔局，英国：公平贸易办公室。（2）法院（3）顾问委员会顾问委员会只是决策咨询机构，没有裁决权，对调查评价，向执法机关提出建议。德国：垄断委员会；英国：垄断与合并委员会我国：国务院反垄断执法机构：职责、权限及其工作程序四、适用除外与域外适用1、特定的部门和行业：农业生产和农业组织（第56条）国民经济命脉、国家安全的行业、依法实行专营专卖的行业（第7条）2、法律特许的具有垄断性质的行为（第55条）行使合法知识产权，滥用知识产权除外3、反垄断法明文规定的行为（第15条）4、特定时期和情况下的垄断和联合行动（第15条）5、属于特定组织的公益行为（第15条）（一）、适用除外（二）域外适用是指当位于本国领士以外的外国企业在境外实施的行为，对本国的相应的市场内的竞争产生了恶劣的影响时，在一定程度和范围内，本国的反垄断法可以适用于该外国企业的行为。第2条世界第二大合并案：力拓并购案（2007）总部位于澳大利亚墨尔本的全球第二大铁矿石企业必