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••专题三：反垄断法•反垄断法是合理性与合法性高度统一、充分讲理的一种法。所谓“理”是市场经济之理。其有效实现高度仰赖于整个社会形成的恰当的市场经济理念。•一、基本理论的概述（一）垄断的概念•法律意义上的垄断，指的是经营者在一定市场上通过各种方式和途径形成或进行排他性控制或实质性限制，有违公共竞争秩序的某种应受法律谴责的状态或行为。简言之，即经营者已经形成或正在进行的应受法律谴责的，在一定市场上限制竞争的某种状态或行为。•要点：•1、垄断既指垄断的状态，也指各种垄断或限制竞争的行为。•2、垄断与一定市场相关联。•3、垄断形成和产生有多种原因。区分为经济性、行政性。•4、垄断具有危害性。其在本质上限制了一定市场上的自由竞争，甚至达到完全排斥竞争（独占）。•注意：•（1）危害性的认定要求一定市场上的竞争实质性地受到限制或损害。•（2）危害性的认定，要考虑国家的竞争政策、产业政策等社会经济政策目标，甚至政治目标。•（3）危害性的认定，还要注重消费者的利益。•5、垄断具有违法性，即属应受法律谴责的状态、行为。作为反垄断法规制对象的“垄断”要求具有违法性，这要明文规定。•同时，应当指出，反垄断法中包括适用除外制度（有些垄断状态、行为，尽管限制了竞争，但并不构成违法，豁免适用反垄断法）。由此，经济生活实践中就存在合法垄断和非法垄断（即作为适用除外的垄断和作为规制对象的垄断）。（二）反垄断法的宗旨•1、保护竞争、追求社会效益：反垄断的根本宗旨和目的；•2、有效竞争：追求竞争活力和垄断效益的统一。•判断有效竞争的三大标准：市场结构标准、市场行为标准和市场绩效标准•（三）规制范围和原则•1、规制的范围：各国立法一般不注重“垄断”的一般界定，但注重具体界定，基本上都在立法中列举了相应的规制范围。•（1）垄断状态（或市场支配地位）：独占、寡占。•（2）滥用优势行为（以滥用市场支配地位为典型）•（3）垄断协议，即协议限制竞争行为。横向、纵向限制行为•（4）企业结合行为（图谋垄断）：市场过度集中或经济力量过度集中。•（5）行政性垄断（行政性限制竞争行为）•2、规制原则•本身违法原则和合理原则•本身违法原则（ruleofperseillegal），是指任何企业只要出现某些结合或共谋等垄断状态或行为就视为违法，应加以限制或禁止。•合理原则（ruleofreason），又称弊害禁止原则，是指企业的结合和共谋等垄断状态或行为本身并不一定构成违法，而只有当该状态或行为确实限制了竞争，造成市场弊害时，才应加以禁止或限制。••二、关于垄断状态或市场支配地位（一）相关市场理论•确定市场范围，涉及产品、地区、时间三个基本因素。•1、产品因素（1）需求的交叉弹性：产品之间存在着交叉弹性需求的，表明相互之间存在可替代性，属于同一产品市场；反之则表明相互之间不存在可替代性，分属不同的市场。美国司法实践，产品之间的交叉需求可以通过企业对自己的产品至少施加一次“小而显著且非暂时性”的涨价，并视消费者和其他企业对涨价的反应以及该涨价是否能给自己带来利益加以证明。美国和欧盟以5％—10％的标准为测定某种产品需求替代的基本标准。（2）产品特性产品具有类似的性能或者性质，就可以认为是具有相互替代性；如果相差很大，则不能被视为可以相互替代的产品。如欧共体在1991年雷诺和沃尔沃一案中，就把卡车分为5—16吨和16吨以上的两个产品市场，理由是这两种卡车技术性能差别很大。再如香蕉。（3）产品用途用途相似就能相互替代，否则不能替代。著名的美国诉杜邦公司一案，玻璃纸和包装材料应属一个市场。（4）产品价格产品价格相差越大，其替代性越小，防止产品价格相差越小，则可替代性越大。普通产品与奢侈品（5）特定消费需求群体或消费者偏好•2、地理或地区因素•这主要是考虑企业的销售范围。而影响产品销售范围的因素主要是运输成本和产品特性。如鲜活产品和水泥3、时间因素。•这表现在：某些产品具有较强的季节性、时尚性；某些产品过多的为技术发展所左右；某些产品基于其他原因，其相关市场只是暂时存在或一经形成有一定存续期限。可以说，产品市场从时间上讲，不可能是永远不变的。（二）市场支配地位（垄断力）的法律认定我国反垄断法认定经营者具有市场支配地位，应当依据下列因素：1、该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况；2、该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力；3、该经营者的财力和技术条件；4、其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度；5、其他经营者进入相关市场的难易程度；6、与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。•推定经营者具有市场支配地位的情形：•1、一个经营者在相关市场上的市场份额达到二分之一的；•2、两个经营者在相关市场上的市场份额合计达到三分之二的；•3、三个经营者在相关市场份额合计达到四分之三。三、具体的需规制的垄断行为（一）滥用优势（支配地位）行为1、垄断高价；2、掠夺性定价；；3、差别待遇；4、拒绝交易5、强制交易；6、搭售；7、独家交易；•（二）协议垄断（卡特尔）•协议垄断，即协议限制竞争，常常称为“卡特尔”，是指两个或两个以上企业以协议、决议或者其他联合方式实施的限制竞争行为。两个以上的企业尤其是同类企业协议垄断，反映了企业在经济领域的串通、共谋，是企业的一致行动。•这种串通、共谋，可以是协议型，也可以是默契型，其中以前者为主，故称协议垄断或垄断协议。垄断协议的禁止性规定是反垄断法的支柱内容之一。而且，从现实发生的垄断行为来看，垄断协议是居第一位的。德国《反限制竞争法》就将禁止协议垄断放在首要位置•反垄断法禁止下列垄断协议：•禁止具有竞争关系的经营者达成：•1、固定或者变更商品价格•2、限制商品的生产数量或者数量•3、分割销售市场或者原材料市场•4、限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品；•5、联合抵制交易•禁止经营者与交易相对人达成：•1、固定向第三人转售商品的价格；•2、限定向第三人转售商品的最低价格；•3、其他被国务院反垄断机构认定的垄断协议•（三）经营者集中•企业集中是企业成长的主要方式,它是企业竞争的重要手段之一。一旦超过了必要的限度，就会走向反面,产生负面影响，会阻碍市场竞争，破坏社会生产力的发展。因此,各国都通过反垄断立法对企业结合行为进行控制，确保企业结合最大限度地发挥其社会功效。•1、企业结构的变迁；•2、市场结构的提高；•3、对竞争的实质性影响。•对企业集中的规制•1、事前规制：申报范围(1)参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额超过四亿;(2)参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。银行、保险、证券、期货等特殊行业、领域的实际情况再定。•2、事后规制：禁止与解散•企业结合的抗辨事由•1、集中可改善市场竞争条件2、集中有利于整体经济和社会公共利益•（四）行政垄断•行政垄断是指政府和政府部门滥用行政权力限制竞争。•在我国，由于近三十年的计划经济体制的固有顽疾——高度集权、政企不分、行政权力恶性膨胀，往往形成行政即国家的观念，施加于经济生活中，就造成了各种形式的行政垄断，如地区封锁或地方保护主义、部门壁垒。从我国现行《反不正当竞争法》和相关法律、法规来看，已将行政垄断作为立法打击的一个重要任务。•1、地区封锁（地区垄断、地方保护主义）•2、部门（行业）的行政性限制•3、行政强制交易•4、举办行政性公司（或经济实体）•5、发布文件（规章）•四、反垄断法的适用除外和域外效力•（一）对特定行业的豁免•1、具有自然垄断属性的行业2、基础产业•3、金融保险业4、国防、航空航天业等与国家安全或公共利益密切相关的行业5、其他有关特殊行业•（二）对特定时期、特定内容的卡特尔行为豁免•我国反垄断法最新稿规定五种卡特尔可以豁免：质量卡特尔、不景气卡特尔、中小企业卡特尔、技术卡特尔、其他特许卡特尔。•（三）对知识产权行为的豁免•（四）对特定协会、团体的豁免•反垄断法的规则不适用工会以及律师协会、会计师协会、医师协会等自由职业者的联合体。•域外效力•反垄断法的域外效力是指一国反垄断立法在该国境外产生适用效力。•美国开了域外效力的先例。•当前，欧盟国家和其他国家大都肯定了反垄断法的域外适用。今后，我国也应当注重这一点。•五、反垄断机构•我国是反垄断主管机关和执法机构的分离（一）主管机关：国务院反垄断委员会职权：1、研究拟定有关竞争政策；2、组织调查、评估市场总体竞争状况、发布评估报告；3、制定、发布反垄断指南；4、协调反垄断行政执法工作；5、国务院制定的其他职责•（二）反垄断执法机构•特点：1、独立性；2、权威性；3、专业性。•职权：1、处罚权：•2、批准权：批准权主要是反垄断机构受理参与集中的经营者的申报，依法作出批准或者不批准的决定。•3、强制措施权：查封、扣押•4、调查检查权：个案调查和普遍调查•5、行政指导权：为各国反垄断机构普遍采用的符合行政民主化的发展趋势。•6、准司法权：反垄断机构可以通过一定的程序像法院那样中立而公正的处理涉及垄断的案件。•7、准立法权管辖执法事项机构垄断协议滥用优势地位经营者集中国家工商行政管理局有权有权只是涉及到企业登记的管理，不具有反垄断的目的国家发改委（依据价格法）管辖价格协议与工商部门管辖涉及价格的滥用行为主管国家发展规划和产业政策，对于经营者集中的整体环境和个案政策取向作判断商务部涉及对外经济合作的垄断协议，如进口卡特尔对外商投资企业和外国企业的滥用行为的一般性监督有权，含外资并购的管理•依据电监会授权，监管电力市场运行，规范电力市场行为，维护公平竞争；监管辖区内电力企业和电力调度交易机构；负责辖区内电力行政执法、行政处罚和行政诉讼等涉及的有关法律事务；负责辖区内电力安全和可靠性监管；负责辖区内电力市场统计和信息发布，管理辖区内电力业务许可证；依法查处辖区内电力企业的违法违规行为。