公益诉讼研究―从比较民事诉讼法的角度

公益诉讼研究—从比较民事诉讼法的角度∗一、公益诉讼概说随着现代经济的快速持续发展，整个社会生活结构与人文地理环境——都会不可避免地发生重大变化。近些年来，世界范围内的各种有关公害、灾难、及消费者、投资者权益保护问题所引发的群体性纷争不断产生，不论是直接对人侵害，例如生命、人体健康、财产的伤害毁损，或是间接对人侵害，例如居住环境的污染，都会因为生产技术的不断更新及规模庞大，使受害范围及程度扩大。著名的案例如：美国三哩岛核子污染事件、印度农药厂毒气外泄事件、日本森永奶粉中毒案、多氯联苯中毒案、大阪机场噪音案、我国的矽肺案、康泰克药案、银广夏和亿安科技等上市公司虚假陈述欺骗股民案等等，不胜枚举。上述案件，其受害者人数由数十人至数十万人，造成了严重的社会问题，亦使传统的民事诉讼制度受到莫大的冲击与挑战。它们的共同特点是：即违法行为具有单一和重复性，争点具有共通性。如何合理地解决上述群体性争议，并将此确定为今后我国司法审判制度改革的一个方向，——这就涉及到一种新型的诉讼类型，——即公益诉讼。这种诉讼并非只有一个原告存在利害关系，而是以多数人的共同利害关系为背景，没有这个前提，公益诉讼也就无从谈起。[1]包括集团诉讼制度的现代公益诉讼有两个特色:(1)此前的诉讼都是二当事人间发生争议的二极性诉讼，而公益诉讼则是多数当事人参与形成的多极性诉讼。(2)公益诉讼的判决并不仅仅是一种对过去事实的认定，而且是面向将来，从一种如何处理才能合乎正义的观点出发作出的判决。早期的公益诉讼虽大多运用于具有历史背景的人权案件、种族和性别歧视案件、反托拉斯案件及社会福利案件等，由于现代宪政制度的推行，社会民众的权利意识日渐觉醒，加上因大规模工业化发展和资本投资市场的发达所引发的侵害消费者、投资者权益的事件日渐增多，环境纠纷也不断涌现，而且具有群体性纷争的特点。在这些诉讼中，都包含着许多因立法之时预料不到的多数当事人参加，致使出现了以原告一人，被告一人为基本型的现行民事诉讼法所不能规制的问题。从而使公益诉讼制度成为解决这类社会及法律问题的良方。今日，大量具有相同事实及法律问题的群体性侵权损害案件，皆有赖于公益诉讼制度的运作，以期使受害者能花费昀少的时间、金钱、人力等而获得昀有效的法律救济。∗原文为中国政法大学吴小隆的博士学位论文。在传统的民事诉讼制度上，为解决多数当事人之群体争端所设计之救济方式有二：一为共同诉讼，另一为代表人诉讼。前者规定于我国民事诉讼法第五十三条（必要的共同诉讼和普通的共同诉讼），后者规定于我国民事诉讼法第五十四条。我国有学者认为，现行民事诉讼立法关于共同诉讼的规定并不科学，其缺陷主要表现在它没有分清共同诉讼与代表人诉讼。共同诉讼与代表人诉讼虽然有共性（如至少有一方当事人为复数），但是它们在复数当事人是否共同进行诉讼这一点上应当有根本的不同。[2]按照传统的民事诉讼理论，民事诉讼当事人主要是由利益相互冲突对立的原被告构成。一般情况下，原告和被告之间是一对一的状态。因为，在许多情况下，实体权利义务关系的主体就是单一主体对单一主体的双方。一旦实体权利义务发生争执，并酿成诉讼时，就形成了一对一的诉讼状态。然而，复杂的社会关系决定了权利义务关系的一方或双方并不是简单的单一主体，即使是同一权利义务关系也往往涉及一方或双方为多数的复合主体。这种涉及多数主体的权利义务关系发生纠纷，并进一步转化为诉讼时，也就形成了诉讼一方或双方为二人以上的多数人诉讼，即共同诉讼。[3]因而，共同诉讼，是指在同一诉讼程序中，为复数的一方或者多方当事人共同进行的诉讼。原告是两人以上的诉讼，称谓积极的共同诉讼；被告是两人以上的诉讼，称为消极的共同诉讼；原告和被告均为两人以上的诉讼，称为混合的共同诉讼。按照《民事诉讼法》第五十三条的规定，以共同诉讼人之间对诉讼标的关系为标准，可分为必要的共同诉讼和普通的共同诉讼。共同诉讼是诉的合并的一种形式，它的意义在于：人民法院通过共同诉讼可以一并彻底解决与本案有关的人所发生的纠纷，从而简化诉讼程序，节省时间和费用，避免人民法院在同一事件上作出互相矛盾的判决。我国传统理论认为，二人以上的一方或双方当事人称为共同诉讼人。原告为二人以上的称为共同原告；被告为二人以上的，称为共同被告。新的观点认为，共同诉讼人是指在同一诉讼程序中处于相同诉讼地位、共同进行诉讼的为二人以上的当事人。不能将共同诉讼人理解为共同诉讼的当事人。共同诉讼中，为复数或者单数的当事人均可被称为共同诉讼当事人。简言之，共同诉讼人就是共同诉讼中为二人以上的当事人。共同诉讼人并不是与原告（包括上诉人）、被告（包括被上诉人）和诉讼第三人之中的一种。与共同诉讼分为必要的共同诉讼和普通的共同诉讼相对应，共同诉讼人也分为必要的共同诉讼人和普通的共同诉讼人。普通共同诉讼实质上乃独立之数诉，仅形式上合并提起于同一法院，以图便于当事人辩论和法院裁判而已。按照我国民事诉讼法第五十三条所确定的原则，普通共同诉讼是指当事人一方或双方为二人以上，其诉讼标的是同一种类的，人民法院将其合并审理的诉讼。正因为普通共同诉讼人之间诉讼标的是同种类的，所以，共同诉讼人之间就没有共同的权利义务，对其中一个诉讼标的作出的判决，其效力也不及于普通共同诉讼人之间另外的诉讼标的。严格论之，普通共同诉讼实际上提供法院便利之处较当事人为多。惟普通共同诉讼仍有其实益，亦即在同一诉讼程序所生之利益，例如（1）共同诉讼人中一人在诉讼上之行为及不行为，得作为全辩论意旨之内容，而为他共同诉讼人主张事实之认定资料。（2）依证据共通原则，共同诉讼人中一人所提出之证据，得作为他共同诉讼人主张事实之认定资料。（3）共同诉讼人中一人所为之抗辩，足以否认他方主张之权利者，与他共同诉讼人之关系，得加以斟酌。（4）共同诉讼人中之一人，无为他共同诉讼人之证人之能力。按照诉讼标的的权利义务本身是共同的，还是形成诉讼的权利义务的原因是共同的，可以将必要共同诉讼分为两种基本类型：权利义务共同型必要共同诉讼和原因共同型必要共同诉讼。必要共同诉讼与普通共同诉讼的差异，在于（1）普通共同诉讼的诉讼标的是同种类的，必要共同诉讼的诉讼标的是同一的；（2）普通共同诉讼的有两个或两个以上的诉讼请求合成，必要共同诉讼只有一个诉讼请求；（3）普通共同诉讼是一种可分之诉，必要共同诉讼则是不可分之诉。普通共同诉讼可分别起诉或应诉，判决时应分别判决。必要共同诉讼要求一同起诉或应诉，判决时应合一判决。在外国民事诉讼法中，处理必要的共同诉讼人内部关系的原则是，共同诉讼人中一人的行为有利于共同诉讼人的，对全体共同诉讼人有效；不利于共同诉讼人的，对全体无效。我国民事诉讼法第五十三条第二款规定：“共同诉讼的一方当事人对诉讼标的有共同权利义务的，其中一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认，对其他共同诉讼人发生法律效力。”依共同诉讼之方式，对于具有共通争点之诉讼事件，虽亦具诉讼经济及判决一致之功能，惟共同诉讼仍须所有当事人出庭为诉讼行为，于人数众多时，其无力感即显现无余。因此，对于公害、灾难、及消费者诉讼、公司股东诉讼等具有大量被害人之事件，共同诉讼制度不仅力有不及，而且是不切实际的。因为每一个请求者皆须为同一个事件实施诉讼行为，由法院一一审理，必然造成大量时间、金钱、人力的浪费。另外，对于那种损害不大的情形，受害者实施权利之意愿亦随之降低，使加害者逍遥法外，难以维系社会大众的道德意识。因此，籍共同诉讼制度解决大量受害人这类现代型诉讼，其功能及范围终属有限。面对上述被害人人数众多的现代型诉讼，我国民事诉讼法还规定了代表人诉讼制度(从诉的角度看为代表人诉讼；从当事人的角度为诉讼代表人)。诉讼代表人，是指为了便于诉讼，由人数众多的一方当事人推举出来，代表其利益实施诉讼行为的人。诉讼代表人制度是我国民事诉讼法为适应民事纠纷群体化这一现实所建立的一种新的制度。随着社会发展的日益现代化，人们之间的社会联系比过去更加广泛，冲突的点和面也在增加和拓展，纠纷形态也呈现出新的特点。所谓纠纷的大型化就是特点之一。纠纷的大型化，是指纠纷所涉及的利害关系人人数众多，争议的数额大。这些纠纷主要发生在消费服务领域、资本投资领域、环境污染领域以及标准合同等领域。这些纠纷一旦纳入诉讼解决程序，就会形成共同诉讼。但所有的利害关系人都在诉讼中直接实施诉讼行为，将大大提高诉讼成本，耗费更多的时间和人力。为了适应民事纠纷的现实，我国在借鉴了美国的集团诉讼、德国、日本的选定当事人制度的基础上，于新民事诉讼法中设立了具有我国特点的诉讼代表人制度，从而进一步发展和完善了我国的共同诉讼制度。[4]诉讼代表人制度以共同诉讼制度为基础，吸收了诉讼代理制度的机能。以共同诉讼制度为基础，是指诉讼代表人所进行的诉讼应当符合共同诉讼的基本条件，如果所代表的当事人不能作为共同诉讼人，也就不能在诉讼中推选代表人代为实施诉讼行为。按照民事诉讼法规定的精神，被代表的众多利害关系人之间具有共同的利害关系或者其诉讼标的是同种类的。如果利害关系人之间没有共同的利害关系，其诉讼标的不是同种类的，那么，就不能使用诉讼代表人制度。诉讼代表人制度吸收了诉讼代理制度的机能，使众多诉讼主体的诉讼行为通过诉讼代表人集中实施，扩大了诉讼的容量，避免了因众多当事人直接参与诉讼所带来的诸多问题。但诉讼代表人又不同于诉讼代理人:其一，诉讼代表人本身是本案的利害关系人，与本案的诉讼结果有直接的利害关系。诉讼代理人与本案则没有直接的利害关系。其二，代表人实施诉讼行为不仅是为了被代表的当事人，同时也是为了自己的利益。其三，诉讼代理人实施诉讼代理必须有被代理人的特别授权。诉讼代表人实施诉讼行为时，在当事人人数不确定的情况下，可由部分当事人推选，即部分当事人的授权。但其代表人诉讼行为的效力仍及于全体利害关系人。根据我国民事诉讼法第五十四条和第五十五条的规定，诉讼代表人分为人数确定的诉讼代表人和人数不确定的诉讼代表人两种情形。人数确定的诉讼代表人，代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。人数不确定的诉讼代表人，其诉讼标的是同一种类、当事人一方人数众多在起诉时人数尚未确定。人们法院可以发出公告，说明案件情况和诉讼请求，通知权利人在一定期间向人们法院登记。向人们法院登记的权利人可以推选代表人进行诉讼；推选不出代表人的，人们法院可以与参加登记的权利人商定代表人。代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。人民法院作出的判决、裁定，对参加登记的全体权利人发生效力。未参加登记的权利人在诉讼时效期间提起诉讼的，适用该判决、裁定。诉讼代表人制度在处理和解决现代型公益性诉讼方面仍有其不足和局限性。例如推选代表人的行为通常是指起诉以后，因为权利人只能在知道法院的公告后，才可能到法院进行登记，而法院发出公告必须以某些权利人的起诉为前提，起诉时的起诉人也不是当然的诉讼代表人。代表人诉讼以权利人积极的明示授权作为代表行为约束自己的前提。还有，让权利人到法院登记并选任诉讼代表人会增加诉讼的复杂性，特别是“少额多数”的情况下更是如此。事实上，对于现代型的公益诉讼案件，共同诉讼和代表人诉讼这两种现有的诉讼制度并不能恰如其分地加以规制，也不能根本地体现便利、公正、经济及效益昀大化等诉讼原则。公益诉讼事件带动了一些国家民事诉讼制度的改革，美国因此而设置了作为其解决方策的集团诉讼（Classaction）制度，日本则选择了选定当事人制度，尽管其法学界一直都在为是否引进集团诉讼制度而争论不休。公益诉讼制度已倍受世人瞩目，有人甚至认为，公益诉讼代表了民事诉讼制度今后发展的主要方向。我国目前在对公益诉讼制度的理论研究和司法实践两方面都是明显滞后的，在审判领域，人民法院对公益诉讼案件尚未真正开放。尽管这些年来，我国在环境保护和消费者权益保护等立法方面取得了令人瞩目的进步，但在对违反公共利益的民事和行政救济手段上却显得与我国社会发展的步伐不能合拍。公益诉讼在实体