企业国有产权招投标操作实务

采取招投标方式转让企业国有产权操作实务主讲人：徐永前全国律师协会公司法论坛主任北京大成律师事务所高级合伙人主要内容一、国资管理新体制下的产权改革法律与政策框架——兼评“郎顾之争”二、企业国有产权转让方式利弊分析三、企业国有产权转让招标流程介绍四、企业国有产权转让招标规范文件制作五、产权转让招投标过程中的法律问题六、投标文件制作与成功中标因素分析这就是为什么一、国资管理新体制下的产权改革法律与政策框架——兼评“郎顾之争”`国有经济布局调整的六大突破性举措——产权改革是我国企业改革的主线——明确提出国有经济战略性调整的方针——明确提出法人治理结构是公司制的核心——明确提出股份制是公有制的主要实现形式——明确提出建立健全现代产权制度——明确提出下岗分流转向改制分流——明确要求国有产权转让应进公开市场正泰集团：家族股权稀释的中国样本——南存辉的三次产权革命•1991—吸收家族成员4人入股—南持股比例降为60%--控制资产200万元；•1994—通过兼并联合新增40人加盟企业原所有者—40%--控制资产5000万；•1998—股权配送，要素入股—核心股东118位加上二级股东三四百位—20%多—31亿。微软分红盖茨拿走32、8亿•2004、12月初，微软向股东们发放了每股3美元的一次性分红。108亿股乘以3，共支付324亿美元。盖茨32、8亿。CEO巴尔默12亿。新体制下制度创新路径选择•企业整体改制分流同时引入战略投资者•企业主辅分离主业改制和境内外上市•企业主辅分离主业改制同时引入外资•企业主辅分离辅业改制分流•管理层收购（热点）•职工持股（热点）•多种形式放开搞活中小企业要不要进市场•企业整体改制分流•主辅分离、辅业改制•企业国有产权交易•上市公司并购（国有股转让）•职工持股、管理层持股、管理层收购、职工收购（ESOP、MSOP、MBO、EBO、ESO）二、企业国有产权转让方式利弊分析《企业国有产权转让管理暂行办法》第五条:•拍卖•招投标方式•协议转让•其他方式拍卖方式•法律依据：《中华人民共和国拍卖法》•适用范围•国有产权拍卖适用方式•优缺点适用范围•两个以上受让方•企业产权或标的物相对简单•转让标的信息能够充分披露•多适用于企业转让房产、土地或部分资产以及股权转让，尤其适用破产企业资产转让。国有产权拍卖适用方式——有底价增价式拍卖原因:1.规范层面:《暂行办法》第十三条2.价值层面：国有产权实现价值最大化特点:谁叫价谁要约；竞价按设定的阶梯进行；保证委托方的利益,适用对象广泛利弊分析优点1.可广泛采用2.程序严格,完全公开。在拍卖会现场由拍卖师直接确定买受人3.交易完成时间较短有利于实现国有资产保值增值缺点1.程序相对复杂2.交易条件和内容不能随意改变，如流拍会给企业增加交易成本协议转让方式•法律依据:《中华人民共和国合同法》•适用范围•利弊分析适用范围•只有一个受让方•企业产权错综复杂•交易双方信息不对称•特殊行业或产业、特殊的国有企业•多适用于企业整体产权。利弊分析优点1.广泛采用2.程序简单3.直接参与谈判，交易条件和内容可根据谈判情况随时改变。缺点1.谈判时间可能很长2.由于谈判不公开容易造成暗箱操作，导致国有资产流失。招投标方式•法律依据:按照国家有关规定，参照《中华人民共和国招投标法》•招标的几种方式•招投标方式的适用范围•利弊分析适用范围•两个以上受让方•企业产权或标的物相对复杂•转让标的信息能够充分披露，•多适用于企业整体产权或部分产权转让。招标的几种方式•公开招标（无限制竞争性招标）招标公告，不特定的法人或组织，•邀请招标（选择性招标）投标邀请书，特定的法人或者其他组织•两阶段招标第一阶段:公开招标，吸引战略投资者第二阶段:向第一阶段选定的战略投资者发放投标邀请书，进行邀请招标利弊分析优点最优化:通过公开市场有选择的询价和精心设计的竞争性投标方案,确保获得企业国有产权转让的最优价格和国有企业重组的最优方案节省:使转让方避免与无实际受让的意想或没有受让能力的受让方进行商谈可能花费的时间有利谈判:利用多个投标者以及其报价和市场兴趣等诸方面的信息使转让方获得投标者有利的谈判地位消除嫌疑:由于招标方式能够通过市场询价获得价格最大化和选择不特定受让方提供的最优方案和职工安置方案,转让方的董事和管理层不会受到低价转让国有资产的或损害公司利益的嫌疑利弊分析缺点潜在成本：如果流标的话,由于需要经历专业评标等环节,转让方潜在的成本可能会高于其他的交易方式负面效应：招标不成功时，市场可能会产生将该目标企业视为“缺陷产品”的负面效应。敏感信息外泄：通过产权交易市场向社会公开发行目标企业的转让信息，多家投标方对目标企业的必要的审慎调查可能会导致敏感信息外泄给竞争对手法律风险：投标方式具有较强的操作的技术性和严格的法律程序约束，一旦操作不当势必会引发法律风险三、企业国有产权转让招标流程介绍招投标的准备阶段询标阶段开标、评标确定受让人阶段招投标的准备阶段（一）——启动招标程序之前的工作准备工作A.使招标项目应具备招标条件，包括制定招标项目的整体方案、履行政府审批手续。B.指定负责人并委托招标代理机构，由该机构全权负责整个招标活动前置程序（产权交易机构的20日公开挂牌）招投标的准备阶段（二）——招标法律文件的准备I.保密协议(目的是防止投标方泄露在投标过程中获得的目标企业的信息或者对投标方的其他要求）II.《企业国有产权转让方案》（该方案是受让方制作投标文件的重要依据）III.《国有产权转让合同（草案）》询标阶段•产权交易机构拟出潜在受让方（“投标人”）的清单•转让方在通过产权交易机构披露相关信息外，还会向潜在受让方提供前述法律文件。•转让方给与受让方审慎调查的机会，包括和目标企业的管理层进行有限的接触，并可提供进一步的资料和文件。开标、评标确定受让人阶段（一）•开标的时间与组织时间为投标文件截止时间的同一时间地点应为招标文件中确定的地点•开标程序•无效投标在开标时，招标人对有下列情形之一的投标文件，可以拒绝接受或按无效投标处理：（1）投标文件密封不符合招标文件要求的；（2）逾期送达的；（3）未按招标文件规定加盖单位公章和法定代表人的签字的；开标、评标确定受让人阶段（二）•组建评标委员会•评标程序（1）招标人宣布评标委员会成员名单并确定主任委员；（2）招标人宣布有关评标纪律；（3）听取招标人介绍招标文件；（4）组织评标人员学习评标标准和方法；（5）提出需要澄清的问题，以书面形式送达投标人；（6）澄清问题；（7）评审确定中标人；（8）提出评标工作报告。•评审•评标报告评标委员会在对所有投标文件进行评审之后，应向招标人提交评标报告，该报告作为评审结论，应提出推荐意见和建议，并说明理由，供招标人参考。企业国有产权转让过程中的招标投标流程图发标方发标方立项制作标书委托招标代理机构产权交易机构收到标书后两个工作日内发出标书（向受让人）投标人提交投标书（向产权交易机构）公开开标组成的专家小组评标确定中标签定《产权交易合同》产权交易机构审查合同北京产权交易中心审核并出具交易凭证招标人在确定中标之日起15日内，向行政监督部门提交书面报告产权交易结算交割四、企业国有产权转让招标规范文件制作招标文件的制作投标文件的制作开评标文件的制作产权转让法律意见书的制作招标文件作用招标文件是提供给投标人的投标依据，投标人根据招标文件的要求进行投标招标文件是签订产权转让合同的基础，是产权转让合同的重要组成部分招标文件基本内容招标邀请书（邀请招标时需）投标人须知投标人的资格条件招标文件投标文件的编制投标文件的递交开标与评标授予合同及其他说明股权转让协议与合同条款投标文件格式与要求转让标底资料招标文件——需要注意的几个问题•投标有效期:载明投标有效期，一般从提交投标文件截止日算起•评标标准与要求(公平、合理、明确）•对投标人的要求:重点明确投标人中标后的权利和义务，为合同的签订打好基础。•投标保证金(数额、缴纳方式、时间及返还等)•履约担保(是否需要、缴纳方式、时间及返还等）产权转让合同•产权交易合同是产权交易双方对产权转让的有关内容经过协商达成一致的意思表示•法律依据：《公司法》《合同法》以及《企业国有产权转让管理暂行办法》•目的：规范企业国有产权转让行为推动国有资产的合理流动和优化配置防止国有资产流失产权交易合同的基本内容（一）出让方和受让方的名称（姓名）、住所、法定代表人姓名；（二）出让标的、价格以及价款支付方式和期限；（三）转让标的企业涉及的职工安置方案；（四）出让标的的债权、债务处理；（五）产权交易的税费负担；（六）产权交割方式和期限；（七）合同变更和解除条件；（八）违反合同责任和合同争议解决方式；（九）签约日期；（十）转让和受让双方认为必要的其他条款。开评标文件的制作开评标工作手册开标评标工作议程会务安排–工作时间安排用餐时间安排–会议地点会议组织机构评标委员会监督小组–会务组会议程序开标程序评标程序附件–1：评标实施细则附件–2：打分表附件–3：评标工作纪律附件–4：评标委员承诺书评标报告评标报告评标委员会对所有投标文件进行评审之后该报告作为评审结论，应提出推荐意见和建议，并说明理由，供招标人参考评标报告由评标委员会全体成员签字。•不同意见和理由的书面阐述•拒绝签字，不陈述理由，视为同意评标报告的基本内容•评标委员会成员名单•开标纪录•符合要求的投标一览表•废标情况说明•评标标准和方法•评审结果比较一览表•经评审投标人排序•推荐中标候选人名单产权转让法律意见书的制作意义:国有企业改革方案的重要文件，审批的重要依据主要内容•律师出具法律意见书的法律依据•关于转让方和受让方主体资格的合法性认定•企业国有产权权属及合法性的认定•企业国有产转让的授权和批准情况•《国有产权转让方案》的合法性认定•律师认为需要说明的事项五、产权转让招投标过程中的法律问题是否可以完全按照《招投标法》组织实施?企业其他股东的优先购买权如何实现？其他法律问题是否可以完全按照《招投标法》组织实施?•《招投标法》第二十八条:“投标人少于3个的，招标人应当依照本法重新招标”•《办法》第十七条:“采取招投标方式转让企业国有产权的，应当按照国家有关规定组织实施”《办法》弹性规定的用意•具体操作中，招投标机制已被正是引入到了国有产权转让的交易中•《招投标法》不能成为企业采用招投标方式转让国有产权的唯一或最终依据—在征集到的受让人只有两个的情况下？—企业国有产权转让实际上只能是以邀请招标方式进行（20日公告期后决定是否招投标）企业其他股东的优先购买权《公司法》第三十五条：“股东之间可以相互转让其全部出资或者部分出资。股东向股东以外的人转让其出资时，必须经全体股东过半数同意；不同意转让的股东应当购买该转让的出资，如果不购买该转让的出资，视为同意转让。经股东同意转让的出资，在同等条件下，其他股东对该出资有优先购买权。”优先购买权制度的法理分析•优先购买权是一种可选择的救济权——其他股东可以优先购买该出资，也可放弃优先购买该出资放弃前提：明知＋自愿•优先购买权的行使必须在同等条件下同等条件由谁确定？（不是由保留优先购买权的股东与出让方确定，而是由出让方与第三方确定的，因为优先购买权的优先，是在股权转让的条件都确定以后的优先，如果要求股东参加招投标等程序去竞买，那就完全没有优先权可言了）什么是同等条件？实践中优先购买权的具体行使——在决定招投标之前询问其他股东有无购买意向，并是否参与竞买——在原股东考虑行使优先受让权的情况下，采取投标优胜者与该原股东再竞价一次的方式，决定最终的股权受让方。六、投标文件的制作与成功中标因素分析•投标文件的编制•成功中标因素分析投标文件的编制分析招标文件:重点投标人须知合同条件特殊要求等编制投标文件投标文件的报送(加盖投标人印章,经法定代表人或其委托人签字后密封，在规定的日期之前，递送到投标人指定地点)投标文件基本内容•投标人致函•授权书