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LOGO银行信贷担保常见法律问题讲座银行信贷担保法律问题第一部分保证担保第二部分抵押担保第三部分质押担保第四部分担保的其他问题第一部分保证担保一、保证的方式。（一）一般保证。约定债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任。债权人只能在起诉、执行债务人财产不足清偿的情况下，才能要求保证人承担保证责任。（二）连带保证。债权人可以单独要求保证人承担责任，或者同时要求保证人与债务人承担连带责任。（三）最高额保证。保证人与债权人协议在最高债权限度内就一定期间连续发生的借款或交易订立的保证合同。二、保证担保常见法律问题。ContentTitle（一）保证构成的解读。【案例1】：香港交行vs佛山市政府案。香港交行vs云浮市政府案。【案例1】：香港交行vs佛山市政府案。中亚公司是佛山市政府驻港企业，其向香港交行申请授信1000万美元。佛山市政府在1994年5月、1996年10月出具两份《承诺函》，函中表示：如果中亚公司出现逾期或拖欠贷款本息的情况，佛山市政府将负责解决，不使香港交行在经济上蒙受损失。后中亚公司拖欠贷款无法偿还，佛山市政府于1998年12月出具《安慰函》，内容为：中亚公司直接受佛山市外经委的领导，该公司因受香港经济不利因素影响，至拖欠贵行贷款及利息，该公司在贵行的支持下，现正进行债务重整，有关债务重整本政府已知悉。本政府将继续负责督促该公司按债务重整协议归还贵行贷款本息。后香港交行向广东省高级人民法院起诉。一审法院认为佛山市政府出具的《承诺函》显然具有代为清偿或承担担保义务的内容，应视为具有保证的意思表示。佛山市政府为香港交行向中亚公司实质上是提供保证担保。根据《担保法》的规定，政府机构不得对外担保。根据《境内机构对外提供担保管理办法》，对外担保未经审批无效。佛山市政府对担保协议的无效负有过错，因此应当承担债务人不能清偿部分的二分之一的赔偿责任。佛山市政府不服原审判决，向最高人民法院提起上诉。最高人民法院2005年1月改判：驳回香港交行的诉讼请求。分析：成立保证的形式要求和实质要求1、从名称上看，《承诺函》的名称并不是担保函；2、从内容上看，《承诺函》中“负责解决”、“不让贵行在经济上蒙受损失”并无明确的承担保证责任或代为还款的意思表示。佛山市政府承诺负有“解决”的责任，而解决导致的效果是“不使香港交行在经济上蒙受损失”。从“解决”的字词本身看，并没有列明解决的形式：是运用行政权力给予债务人还款压力、敦促债务人偿还债务，还是仅仅作为民事主体，对债务人进行劝解、说服；是作为民事主体提供人的担保，还是作为民事主体提供物的担保；是促使债务人履行债务，还是在债务人无法履行债务时承担代为清偿的义务，都是不清楚的。3、从文件属性上看，在香港交行向中亚公司出具的授信函中，除了佛山市政府的《承诺函》外，还有不动产的抵押、保证及存单质押等，且《承诺函》均在这些授信函中被列入区别于“保证”的“其他”文件项下，这说明香港交行明知《承诺函》并非保证函。结论：很难认定《承诺函》是保证合同，佛山市政府无需承担保证责任。引申：2、云浮市政府vs港云公司、香港交行案（2006年）：云浮中院一审、广东省高院二审。省高院请示最高院，最高院答复【（2006）民四他字第27号】：对于云浮市人民政府出具的《承诺函》是否构成我国《担保法》意义上的保证，应由你院根据云浮市人民政府出具《承诺函》的背景情况、《承诺函》的内容以及查明的其他事实情况作出认定。1、佛山市禅城区政府vs勤昌公司、香港交行案（2002年）：佛山中院一审、广东省高院二审：构成担保，担保无效，区府承担1/2的赔偿责任。（二）保证期间。1、保证期间的涵义：依合同约定或法律规定，保证人承担保证责任的期限。如超过这个期限，保证人就不再承担保证责任。2、一般保证的保证期间：约定、法定（6个月）。3、连带责任保证的保证期间：约定、法定（6个月）。【案例2】：保证期间经过，保证人不承担责任案。【案例2】：保证期间经过，保证人不承担责任案。万成公司由蔡县鞋厂担保，于2005年2月向银行借款500万元。借款合同载明借款期限为一年；当借款方不履行合同时，蔡县鞋厂承担偿还借款本息的责任；但未约定保证期间。后万成公司未能按期还款。2008年6月，银行发出《逾期贷款催收通知书》。万成公司在该通知书上盖章确认，并随后出具《还款计划》一份。但银行未向蔡县鞋厂主张过权利。法院判决：万成公司偿还借款本金500万元及利息；蔡县鞋厂不承担保证责任。1、《最高人民法院关于超过诉讼时效期间借款人在催款通知单上签字或者盖章的法律效力问题的答复》：债务重新确认。2、未约定保证期间，依法，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。因此，蔡县鞋厂无责。分析1、万成公司无法联系，银行一直未能向其实施有效催收。过两年后，银行向鞋厂发催款函，鞋厂盖章同意继续承担连带保证责任。该保证是否有效？2、若本案约定保证期间为2年，保证期间届满前一个月银行发函要求承担保证责任，又过了一年，银行才起诉，能否追鞋厂？引申（三）债权人与债务人变更主合同条款，保证人是否仍承担保证责任？《担保法司法解释》第30条，变更后加重保证人责任的，保证人仍按原合同承担责任；减轻保证人责任的，保证人按变更后的合同承担责任。案例：原来两个人连带保证，后其中一人改为30%保证责任，是否有效？《担保法司法解释》第20条第2款：“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。”引申：银监会等政策及要求发生变化，银行宣布提前到期的条款更严格，更多，补充合同是否需保证人同意？-债权人无过错，保证人与债务人承担连带责任；-债权人、保证人均有过错，保证人责任不应超过债务人不能清偿部份的1/2-保证人无过错则无责任；保证人有过错的，其责任不应超过债务人不能清偿部份的1/3。1、主合同有效，保证合同无效2、主合同有效，保证合同无效3、主合同无效而导致保证合同无效（四）保证合同无效，保证人是否承担民事责任？（五）物保和人保并存时，保证人的责任承担？1、“物保优于人保”原则：《担保法》第28条：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。”2、“物保优于人保”不是绝对的：《担保法司法解释》第38条：“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。”《物权法》第176条：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”3、总结：（1）有约定，从约定；（2）债务人提供物保的情况下，物保由于人保。债权人放弃物保的，保证人在其放弃范围内免除责任；（3）第三人提供物保和人保的情况下，债权人有选择权，不存在物保优于人保的问题。4、建议：物保、人保并存时，约定：“银行可直接要求保证人承担连带担保责任，而无需先行使抵押权或质押权。”（六）借新还旧中保证人的责任问题。《担保法解释》第39条：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。”1、新贷与旧贷为同一主体；2、保证人不知道主合同属于借新还旧。【案例3】：狮山某陶瓷公司案。【案例3】：狮山某陶瓷公司案。狮山某陶瓷公司于2007年6月28日向信用社借款4700万元，由三水某投资公司提供保证担保。借款期限为一年，至2008年6月27日止。2008年6月23日，关某与信用社签订保证合同，为陶瓷公司向信用社自2008年6月25日至2009年6月24日期间不超过4700万元的借款提供保证担保。2008年6月27日，陶瓷公司与信用社办理续借手续，借款额度仍为4700万元。借款期限仍为一年。借款用途写着“资金流转”。2009年6月，陶瓷公司无力还款，信用社起诉。关某主张，陶瓷公司2008年6月27日借款属于借新还旧，其不知情，不应承担保证责任。分析：1、“借新还旧”还是“还旧借新”？2、关某是否属于旧贷的保证人？注意：办理借新还旧业务时，不管是否为同一保证人，一定要保证人签订新的《保证合同》，并在合同中明确告知担保的贷款为“借新还旧”，而不要使用诸如“资金流转”之类的表述。如“借新还旧”风控会无法通过，则可办理“借款展期”或“还旧借新”。但展期需经保证人同意。第二部分抵押担保一般抵押权•指为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形，债权人有权就该财产优先受偿。最高额抵押权浮动抵押权•为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权限额内就该财产优先受偿。将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。应向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。一、抵押权的类型。《物权法》第一百八十条：债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（1）建筑物和其他土地附着物；（2）建设用地使用权；（3）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（4）生产设备、原材料、半成品、产品；（5）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（6）交通运输工具；（7）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。（一）可抵押的财产。二、常见法律问题。（二）不得作为抵押物的财产有哪些？1、法律规定。《担保法》第34、36、37条。《担保法司法解释》第5、47～49、52～54条。《城市房地产抵押管理办法》第8条。2、不得抵押的财产类型概括：（1）法律、行政法规禁止流通的财产或不可转让的财产。如走私品。（2）土地所有权。（3）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权。但《担保法》第34条第（5）项、第36条第3款规定的除外，即抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权可以抵押。乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押，但以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。（4）学校、幼儿园、医院、市政等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施。《担保法解释》第53条：公益单位为自身债务在公益设施以外的财产设定抵押是有效的。（5）所有权、使用权不明或者有争议的财产。但尚未办证不等于权属不明；在建建筑也非权属不明。（6）依法被查封、扣押、监管的财产。（7）以经法定程序确认为违法、违章建筑的建筑物抵押的，抵押无效。（8）共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人同意，抵押无效。（9）列入文物保护的建筑物。如“简氏别墅”。（10）已依法公告列入拆迁范围的房地产。如祖庙东华里拆迁。（11）已设定抵押的财产部分不得重复抵押，但是该财产未设定抵押部分的仍可以再抵押。（12）依法不得抵押的其他财产。（三）抵押物置换引发的风险及责任。【案例4】：丽园公司案。【案例4】：丽园公司案。丽园房产公司因开发丽园商业广场，向某银行申请贷款2400万元，并以丽园商业广场所在土地使用权作抵押担保。该商业广场开发至销售阶段，为办理预售许可证，丽园房产公司与银行协商置换抵押物。由丽园房产公司、丽园物业公司与银行签订抵押物置换协议，约定由房产公司将其开发的30商铺（价值4114万元）过户给物业公司，物业公司以该30间商铺为上述贷款提供抵押担保。银行遂解除土地抵押。后因商品房预售监管政策发生变化，需向商品房预售专户存于保证金方可办