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第四章国际商事合同法主要内容国际商事合同的订立第一节国际商事合同法概述一、合同的概念与特征（一）合同的概念英国《牛津法律大辞典》将合同定义为合同是２人或多人之间在相互间设立合法义务而达成的具有法律强制力的协议。美国《合同法重述》将合同定义为合同是一个允诺或一系列的允诺，对违反这种允诺，法律将给予其补偿或将强制其得到实际执行。《德国民法典》３０５条规定依法律行为设定债务关系或变更法律关系的，除法律另有规定外，应依当事人之间的合同。《法国民法典》１１０１条规定合同是一种合意，依此合意，一人或数人对其他一人或数人负担给付、作为或不作为的债务。中国法中国《民法通则》第58条规定:“合同是当事人之间设立、变更或终止民事关系的协议。”中国《合同法》第2条规定:“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事关系的协议。”（二）合同的特征从法律意义上讲，合同有以下四个特征:第一，合同是平等的民事主体之间的协议。第二，合同是一种民事法律行为。第三，合同以设立、变更或终止民事权利义务关系为目的。第四，合同是双方或多方的民事法律行为。三、合同的分类（一）有名合同与无名合同根据合同法或者其他法律是否对合同规定有确定的名称与调整规则为标准。有名合同是立法上规定有确定名称与规则的合同。又称典型合同。如《合同法》在分则中规定的买卖合同、赠与合同、借款合同、租赁合同等各类合同。无名合同是立法上尚未规定有确定名称与规则的合同，又称非典型合同。（二）单务合同与双务合同根据合同当事人是否相互负有对价义务为标准，可将合同分为单务合同与双务合同。此处的对价义务并不要求双方的给付价值相等，而只是要求双方的给付具有相互依存、相互牵连的关系即可。单务合同是指仅有一方当事人承担义务的合同，如赠与合同。双务合同是指双方当事人互负对价义务的合同，如买卖合同、承揽合同、租赁合同等。（三）有偿合同与无偿合同根据合同当事人是否因给付取得对价为标准，可将合同分为有偿合同与无偿合同。有偿合同是指合同当事人为从合同中得到利益要支付相应对价给付（此给付并不局限于财产的给付，也包含劳务、事务等）的合同。买卖、租赁、雇佣、承揽、行纪等都是有偿合同。无偿合同是指只有一方当事人作出给付，或者虽然是双方作出给付但双方的给付间不具有对价意义的合同。赠与合同是典型的无偿合同，另外，委托、保管合同如果没有约定利息和报酬的，也属于无偿合同。（四）诺成合同与实践合同根据合同成立除当事人的意思表示以外，是否还要其他现实给付为标准，可以将合同分为诺成合同与实践合同。诺成合同是指当事人意思表示一致即可认定合同成立的合同。实践合同是指在当事人意思表示一致以外，尚须有实际交付标的物或者有其他现实给付行为才能成立的合同。确认某种合同属于实践合同必须法律有规定或者当事人之间有约定。常见的实践合同有保管合同、自然人之间的借贷合同、定金合同等。但赠与合同、质押合同不再是实践合同。（五）要式合同与不要式合同根据合同的成立是否必须符合一定的形式为标准，可将合同分为要式合同与不要式合同。要式合同是按照法律规定或者当事人约定必须采用特定形式订立方能成立的合同。不要式合同是对合同成立的形式没有特别要求的合同。确认某种合同属于要式合同必须法律有规定或者当事人之间有约定。（六）主合同与从合同根据两个或者多个合同相互间的主从关系为标准，可将合同分为主合同与从合同。主合同是无须以其他合同存在为前提即可独立存在的合同。这种合同具有独立性。从合同，又称附属合同，是以其他合同的存在为其存在前提的合同。保证合同、定金合同、质押合同等相对于提供担保的借款合同即为从合同。第二节合同的成立合同和成立要件（一）当事人之间必须通过要约和承诺方式达成协议。（二）当事人必须具有订立合同的能力。（三）合同必须符合法定的形式。（四）合同的标的物和内容必须合法。（五）当事人的合意必须真实。（六）合同必须具有对价或合法的约因。一、当事人的缔约能力——订立合同的主体应当具备相应的权利能力和行为能力。（一）自然人的缔约能力1.大陆法系德国法分别对无行为能力和限制行为能力作了规定。《德国民法典》第１０４条无行能力人为：１、未满七周岁者；２、因精神错乱不能自由决定其意志者，但按其性质此种状态仅为暂时性的除外。第１０６条【未成年人的限制行为能力】根据第１０７条至第１１３条的规定，已满七周岁的未成年人（不满18周岁），其行为能力为限制行为能力。《德国民法典》第１１０条【“零用钱条款”】如果未成年人以金钱履行合同中的给付，而其金钱系法定代理人为此目的或者为未成年的自由处分而给与，或者系第三人经法定代理人同意而给与的，未成年人未经法定代理人同意而订立的合同自始有效。法国法法国法没有无行为能力与限制行为能力的区别，仅以缔约当事人的行为能力作为合同有效成立的必要条件。第１１２３条凡未被法律宣告为无能力之人均得订立契约。根据《法国民法典》第１１２４条的规定，无订立契约能力人为主要有未成年人和禁治产人。禁治产人是大陆法系国家民法学中的一个概念，具体指因精神障碍不能处理自己的事物而由利害关系人向法院申请，经法院依法定程序宣告其为禁治产，而成为无民事行为能力人。德国民法规定有下列情形之一的，得宣告为禁治产人。1.因精神病或精神耗弱，致不能处理自己事务者。2.因挥霍浪费致自己或家属有陷于贫困之虞者。3.因酗酒或吸毒不能处理自己事务，或致自己或家属有陷于贫困之虞者，或危及他人安全者。2.英美法系英美法均规定，未成年人（不满18周岁）原则上没有订立合同的能力。精神病人在被宣告精神错乱以后订立的合同，一律无效。确认酗酒者在订立合同时是否清醒、有无判断力和理解力，对于认定合同的效力具有决定性的意义。3.中国法完全民事行为能力人限制民事行为能力人无民事行为能力人（二）法人的缔约能力法人，是依法设立的具有权利能力和行为能力的组织。法人是由法律所创造的拟制的主体，它必须通过自然人才能进行活动。在资本主义国家，最常见的法人是公司。与自然人不同的是，法人的行为能力与其权利能力完全一致，而权利能力源于法律规定或由公司章程确定。二、要约与承诺合同是当事人之间意思表示一致的结果。法律上把订立合同的意思表示称为要约与承诺。各国合同法都认为，意思表示一致是指必须由双方当事人就同一标的交换各自的意思，从而达成一致的协议。意思表示可以是明示的，也可以是默示的，即可以从当事人的行动推定他们的意思。（一）要约（offer）1.要约的定义要约是一种意思表示，即一方向另一方提出愿意根据一定的条件与对方订立合同，并且包含一旦该要约被对方承诺时就对提出要约的一方产生约束力之意。提出要约的一方称为要约人（offeror），其相对方称为受要约人（offeree）。要约可以采用书面的形式作出，也可以用口头或行动作出。一项有效的要约必须符合以下四个条件:（1）要约必须以订立合同为目的（2）要约的内容必须明确，肯定（3）要约必须传达到受要约人才能生效（4）要约必须向特定的人发出(大陆法国家的要求，英美认为要约可以向全世界发出)[吉布逊诉曼彻斯特议会案]1970年，保守党占多数议席的英国曼彻斯特议会决定出让议会的房子，就写信给原告吉布逊。市议会有可能出让房子，价格约有2725英镑，如你想买的话，请正式写信申请。原告写好了申请并回了信，但这时市议会重新选举，工党占了上风，决定不出让该房子了。原告遂要求法院强制执行。法院认为信中“如你想买的话，请正式写份申请”属于要约邀请.即请原告向议会提出要约，市议会后来未接受要约，所以合同没有成立，原告败诉。[交错的要约]甲向乙发出一份要约，拟以1万美金将一部汽车卖给乙，乙在受到甲的要约前，主动去信表示愿意以1万美金购买其汽车，尽管此信的内容与要约的内容相同，但也不能认为是一项承诺，而只能视为“交错的要约”双方没有成立合同关系。要约引诱又称为邀请要约或要约邀请，其目的虽然也是为了订立合同，但是它本身不是一项要约，而只是为了邀请对方向自己发出要约。要约与要约邀请的主要区别在于如果是要约，它一经对方承诺，合同即告成立，要约人则必须受其约束;如果是要约邀请，即使对方完全同意或接受该要约邀请提出的条件，那么，发出该项要约邀请的一方仍然不受其约束，除非他对此表示承诺或确认，否则合同仍然不能成立。2.要约的约束力对要约人的约束力对受要约人的约束力对要约人的约束力A.要约的撤回．要约发出之后，尚未到达受要约人之前，要约人可以用更为快捷的方式把撤回要约的通知在要约到达之前或与要约同时送达受要约人处，以阻止要约生效．即在要约到达受要约人前对要约人没有约束力，要约人可以随时将其撤回．B.要约的撤销对于要约生效以后，能否将其撤销，各国存在较大的分歧（1）英美法。英美法认为，要约原则上对要约人没有约束力，要约人在受要约人对要约作出承诺之前，随时可以撤销要约或更改其内容。即使要约人在要约中规定了有效期限，他在法律上仍可以在期限届满以前随时将要约撤销。（2）德国法德国法认为，除非要约人在要约中注明了不受约束的词句，要约人必须受其要约的约束;如果在要约中规定了有效期，则在有效期内不得撤回或修改其要约;如果在要约中没有规定有效期，则根据通常情况在可望得到答复以前，不得撤销或修改其要约。（3）法国法法国法原则上认为，要约人在其要约被受要约人承诺之前是可以撤销要约的。法国民法典对这个问题没有作出具体的规定，但是法国的法院判例认为，如果要约人在要约中指定了承诺期限，要约人也可以在期限届满以前将要约撤销，但是必须承担损害赔偿的责任。即使在要约中未规定承诺的期限，但是如果根据具体的情况或正常的交易习惯，要约视为应在一定的期限内等待者，如果要约人不适当地撤销要约，那么，亦必须负损害赔偿之责。（4）《关于国际货物买卖合同公约》（ConventiononContractforTheInternationalSaleofGoods）的规定：要约在其被受要约人承诺之前，原则上可以撤销，但是有下列情况之一者就不能撤销:（1）要约写明承诺的期限，或以其他方式表示要约是不可撤销的;（2）受要约人有理由信赖该项要约是不可撤销的，并已本着对该项要约的信赖行事。（２）对受要约人的约束力要约一般对受要约人没有约束力，受要约人接到要约只是在法律上获得了承诺的权利，并不承担必须答复的义务。3.要约的消灭——要约失去效力，无论是要约人或受要约人不再受要约的约束。要约消灭或失效主要有以下方面的原因:（１）要约因指定或合理的承诺期限已过而终止．（２）要约因撤回而终止．（３）要约因撤销终止．（４）要约因被受要约人拒绝而终止．（５）要约因当事人死亡或丧失行为能力而终止．思考被告是一种名为石炭酸烟丸的药品的制造商，曾刊登一则广告，声称任何人根据指定方法和在特定的的期间内服用一颗药丸后，如果仍染上流行性感冒，可获被告赔付１００英镑，被告在广告里还声称已将１０００英镑存入银行，以示诚意。原告看到这则广告后，信以为真，购买被告的药丸，并按照说明书的指示服用，但结果仍染上流行性感冒．于是向被告追讨１００英镑。问：（１）要约的构成要件有几项？（２）该广告是否是一项要约？（３）原告的索赔是否成立？为什么？（二）承诺1.承诺的定义——受要约人根据要约规定的方式，对要约的内容加以同意的一种意思表示。要约一经承诺，合同即告成立。一项有效的承诺必须具备以下四个条件:（1）承诺必须由受要约人作出。（2）承诺必须在要约的有效期内作出。（3）承诺必须与要约的内容一致。折射原则：英国法要求承诺象镜子一样反映要约的内容。美国法则比较灵活规定受要约人在承诺中附加了某些条款，承诺仍可有效，合同以承诺的内容为准。除非：a.要约中已经明确规定承诺时不得附加任何条款b.这些附加条款对要约作了重大修改c.要约人在接到承诺后已经在合理时间内作出拒绝这些附加条款的通知（4）承诺的传递方式必须符合要约人的要求。2.承诺生效的时间承诺