解除劳动合同风险防范20121022

LOGO解除劳动合同法律风险防范★深圳市劳动人事争议仲裁委员会仲裁员★深圳市律师协会劳动与社会保障法律业务委员会副主任★广东融关律师事务所高级合伙人、律所人力资源与劳动法业务部负责人★手机：[phone]邮箱：[e-mail]★新浪微博：（实名：沈威律师）主讲：沈威律师课程背景《劳动合同法》实施以来，深圳市劳动争议案件一直居高不下，其中，因劳动关系解除引发的劳动争议占有较大比例。本次课程立足于防范用人单位解除劳动合同中的法律风险，结合2012年7月《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》、2012年8月《深圳市劳动合同管理疑难问题研讨会会议纪要》有关内容，为用人单位解除劳动合同提供更多法律帮助。课程大纲引言：劳动合同解除的类型一.员工严重违反规章制度或给用人单位造成重大损害时，如何解除劳动合同二.员工兼职时解除劳动合同操作技巧三.用人单位过失性解除劳动合同操作技巧总结四.员工患病或非因公负伤时解除劳动合同操作技巧五.员工不能胜任工作时解除劳动合同操作技巧六.客观条件发生重大变化时解除劳动合同操作技巧课程大纲七.用人单位非过失性解除劳动合同操作技巧总结八.劳动关系建立于2008年1月1日前，但在2008年1月1日后解除劳动合同，经济补偿金计算基数及补偿年限如何确定？九.《劳动合同协商解除协议书》制作技巧十.《劳动合同解除通知书》制作技巧十一.《劳动合同终止通知书》制作技巧十二.《解除、终止劳动合同证明》制作技巧十三.向员工送达《解除（终止）劳动合同通知书》操作技巧引言：劳动合同解除的类型合意解除（36条）单方解除劳动者提出用人单位提出劳动者单方解除用人单位单方解除①预告解除（37条）：试用期内（提前3日通知），非试用期（提前30日书面通知）②即时解除（38条）：用人单位违法几种情形①过错性解除（39条）②非过错性解除（40条）③裁员（41条）一.员工严重违反规章制度或给用人单位造成重大损害时，如何解除劳动合同【典型案例1】范某是某民办幼儿园的员工，与幼儿园签订了为期2年的劳动合同，期限为2007年4月1日到2009年5月31日，月工资1400元。2008年6月20日，幼儿园向范某出具了一份《解除劳动合同通知书》，内容是范某违反了该幼儿园《员工手册》中“不得泄漏个人薪资”的规定，且拒不接受处罚，故决定解除与范某的劳动合同。范某不服，向劳动争议仲裁委员会申诉，要求单位支付辞退员工的代通知金1400元，两个月经济补偿金2800元。最后，法院支持了范某的请求。【典型案例2】夏某系某公司负责安全生产的主管，由于夏某在工作中疏于管理，导致公司发生一起安全生产事故，给公司造成经济损失50余万元。经责任认定，夏某富有不可推卸的管理责任。公司依据本单位规章制度的规定，决定与夏某解除劳动合同。夏某不服向劳动争议仲裁部门申诉，要求继续履行合同。劳动争议仲裁委员会经调查，公司的规章制度中规定,因工作人员的原因，给公司造成直接或间接损失20万元以上的，公司可以提前辞退。最后劳动争议仲裁委员会驳回了夏某的仲裁请求。【沈威律师评析】案例1是员工严重违反规章制度解除合同的问题。根据劳动合同法的规定，员工严重违反用人单位规章制度的单位可以解除劳动合同，但并不是说“严重违纪”完全由用人单位说了算。用人单位可以制定规章制度，但内容应合法合理。本案中范某违反规定向别人谈论自己的薪资，但这种行为定位“严重违纪”显然不合理，单位据此解除劳动合同无法获得法律支持。案例2中公司在规章制度中对“重大损害”做出了明确具体的界定，因此以此为由解除员工的劳动合同最终胜诉。【沈威律师提示】1、解雇依据案例一：严重违反用人单位的规章制度的；案例二：严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的。2、关于“严重违反”及“重大损害”的标准问题劳动部《关于劳动法若干条文的说明》第二十五条本条中的“重大损害”由企业内部规章来规定。因为企业类型各有不同，对重大损害的界定也千差万别，故不便对重大损害作统一解释。若由此发生劳动争议，可以通过劳动争议仲裁委员会对其规章规定的重大损害进行认定。法律上并无明确的规定，企业规章制度中应当对这两个概念进行量化。如：合同期内累计5次违反规章制度或劳动纪律的视为严重违纪；严重失职，营私舞弊导致经济损失10000元以上的视为严重违纪等等。3、程序要求①必须收集员工严重违纪的证据，处理结果必须以书面形式通知员工。②用人单位单方解除劳动合同的，要事先将理由通知工会。③《解除劳动合同通知书》应及时送达员工，否则对员工不产生法律效力。4、举证要求举证责任倒置，企业要举证证明自己的解雇理由是充分的，是有确凿证据的，解雇“严重违纪”员工之前必须收集充分的证据。深圳市中级人民法院关于《审理劳动争议案件若干问题的指导意见（2009.4.15）24、当事人劳动合同的订立与解除发生争议的，举证责任如下分配：(4)用人单位主张劳动者严重违反劳动纪律或企业规章制度的，应就劳动者存在严重违反劳动纪律或企业规章制度的事实以及企业规章制度是否经过民主程序制定并已向劳动者公示的事实举证。企业要保全和收集的两类证据：其一是员工违反的企业规章及劳动纪律的具体条款；其二是员工的违纪行为。【员工违纪证据】1）违纪员工的“检讨书”、“求情书”、“申辩书”、“违纪情况说明”，等等；2）有违纪员工本人签字的违纪记录、处罚通知书等；3）其他员工及知情者的证词；4）有关事件涉及的物证（如被损坏的生产设备，如物证不方便保留，则拍摄清楚的照片，同时照片上还应当显示时间年月日时）；5）有关视听资料（如当事人陈述事件的录音、录像）；6）政府有关部门的处理意见、处理记录及证明等。书面证据是最有力的证据，尤其是有违纪员工签字的书面证据，应尽收集和保留。【收集证据的方法】1）建立日常书面行文制度和档案保管制度；2）处理“大错不犯，小错不断”的员工的违纪行为。应注意平时记录在案。每次违纪时，企业都作出相应的书面处理材料，要求员工签字。如员工不愿在处理材料上签字，则可以扣罚工资的处罚方式，在工资单上注明处罚内容，由员工在领取工资时一并签字，并在工资单上注明：“对工资数额有异议的，应当在7日内提出”。3）对于有违法行为（如赌博、盗窃、打架、吸毒等）的员工，可以要求政府有关部门处理，政府有关部门的处理结论或者记录，就可能是有力的证据。5、关于制作《解除劳动合同通知书》（1）关于用词用劳动法的规范说法“解除劳动合同”或“解除劳动关系”。（2）应当正确填写解雇书①法院只审查企业的解雇理由是否成立；②填写解雇理由的原则是“宜粗不宜细”。二、员工兼职时解除劳动合同操作技巧【典型案例】小王在某公司负责财会工作，由于财会工作在社会上兼职比较容易，小王很容易又找到另一份财会工作。但公司不同意员工兼职，并很快出台了《禁止员工兼职的若干规定》。小王对此仍置之不理，公司随即作出辞退小王的决定。小王不服，提起仲裁，未获支持。【沈威律师评析】法律对劳动者兼职既不提倡也不反对，关键看用人单位的态度。《劳动合同法》39条规定，劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位工作任务造成严重影响或者经用人单位提出拒不改正的，用人单位可以与劳动者解除劳动合同。我们称之为劳动者兼职用人单位解除劳动合同。这也是许多企业特别关心的问题。【沈威律师提示】劳动者兼职时单位解除劳动合同的条件限制：1、劳动者存在兼职行为，即同时与其他单位也建立了劳动关系；2、劳动者存在兼职行为对完成本单位工作任务造成严重影响；3、或者，用人单位对劳动者兼职行为提出异议，劳动者拒不改正的。4、如果劳动者改正了，就不能解除劳动合同。对劳动者兼职可以采取的措施：1、建立兼职申报制度，未经批准兼职的视为严重违纪；2、在劳动合同或规章制度中明确约定，兼职是严重违反企业规章制度的行为，一经发现即可以解除合同。三、用人单位过失性解除劳动合同操作技巧总结第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。解除条件条件分解关键程序成本局限试用期间1、试用期间2、不符合录用条件录用条件的设计通知工会、通知个人不需要支付经济补偿金无严重违纪1、存在规章制度2、严重违反规章制度严重违纪的界定重大损害1、严重失职、营私舞弊2、造成重大损害重大损害的界定兼职对完成本单位工作任务造成严重影响或用人单位提出，拒不改正的兼职制度的完善无效劳动合同欺诈、胁迫、乘人之危证明责任刑事责任被追究刑事责任刑事责任的范围四、员工患病或非因公负伤时解除劳动合同操作技巧【典型案例】小周2007年10月进入某广告公司，2008年4月因意外事故受伤。1个月后小周不能上班继续治疗，公司因此解除与小周之间的劳动合同。小周不服，认为自己至少有3个月的医疗期，公司不能解除劳动合同。双方诉至劳动争议仲裁委。劳动争议仲裁委最后裁定，公司不得解除与小周的劳动合同。1）医疗期满；链接：医疗期有关规定2）医疗期满后劳动者不能从事原工作也不能从事用人单位另行安排的工作。联想：女职工孕期休病假的问题医疗期有关规定总工作年限本单位工作年限应给予的医疗期计算周期10年以下5年以下3个月6个月5年以上6个月12个月10年以上5年以下6个月12个月5年以上10年以下9个月15个月10年以上15年以下12个月18个月15年以上20年以下18个月24个月20年以上24个月30个月五、员工不能胜任工作时解除劳动合同操作技巧1）劳动者被证明不能胜任工作；量化工作：较易非量化工作：较难。建立健全绩效考核制度，将考核结果与不能胜任工作联系起来，在绩效考核制度中明确什么是不能胜任工作。2）培训或者调岗；3）再次证明劳动者不能胜任工作。六、客观条件发生重大变化时解除劳动合同操作技巧【典型案例】任某系某印染厂一线员工，与企业取得了一份为期5年的劳动合同。在劳动合同履行期间，因政府加大污染治理力度，该企业的生产部门必须由市区迁往郊区，只留下销售部门在市区。任某希望留在市区，企业不同意，双方争执不下，企业就解除了与任某的劳动合同。任某不服提起仲裁，要求留在市区工作，最后败诉。1）客观情况发生变化致使原劳动合同无法履行如何认定客观情况发生重大变化：①不可抗力或出现导致劳动合同全部或部分条款无法履行的情况：企业迁移、被兼并、被主管部门撤销等。②最后裁决权在劳动仲裁机构和法院。2）未能够就变更劳动合同达成协议七、用人单位非过失性解除劳动合同操作技巧总结第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。解除原因条件分解程序成本解除限制医疗期满1、医疗期满2、不能从事原工作也不能从事单位另行安排的工作通知工会、通知本人1、需要支付经济补偿金2、不能提前30天通知的还需要支付代通知金《劳动合同法》第42条规定的6种情形不能胜任工作1、不能胜任工作2、经培训或调整岗位仍不能胜任工作客观情况发生重大变化1、客观情况发生重大变化致使原劳动合同无法履行2、无法达成变更合同协议八、劳动关系建立于2008年1月1日前，但在2008年1月1日后解除劳动合同，经济补偿金计算基数及补偿年限如何确定？