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企业法律风险防范——企业并购重组中的十个法律问题上海市经济管理干部学院院长樊鹏□经营者未必要知道所有相关的法律知识，但需要有法律意识□要善于把握新老法律之间的冲突，从而控制或减少可能的法律风险□违法是有法律风险的，合法的情况下同样会有风险□今天决策，要准备在明天面对法律，承担责任一项常规的公司并购活动中，可能涉及包括公司法、合同法、证券法、土地法、税法、劳动法、保险法、环保法、产品质量法、知识产权法等几乎所有的和市场经济相关的法律、法规。根据并购方式是公司兼并还是公司收购；在公司收购中是股权收购还是资产收购；被并购方是否是上市公司，是否有国有股权等情况，相应的并购策略、并购程序的差别都会很大。企业并购重组中存在的法律问题1、签约主体不适格协议约定将企业整体出售给收购方，但履行签约的主体为被收购方，而非其上级主管单位或其产权人，在收购后，因该企业将注销，造成日后出现问题，找不到责任承担主体。2、政府越权审批，决策主体不对某一国有控股有限公司的控股股东国资局直接决策批准将其股权出让给收购方或将该有限公司的资产出售给收购方，属于越权审批，其干涉了有限公司的法人治理制度和企业独立的法人财产权。某一农村集体所有制企业被该县政府以政府文件形式，在未经集体企业职工大会（职工代表大会）开会审议批准的前提下，将企业资产出售或划转给另外一家股份有限公司，侵犯了集体企业的合法权益。总公司母公司分公司子公司合伙——贷款8000万元——担保注意理顺主体关系●81年——●93年——●99年——法人全民企业是不是法人？集体企业是不是法人？私营企业是不是法人？中外合资企业是不是法人？中外合作企业是不是法人？外资企业是不是法人？◆法人不是人，法人是组织◆法人是组织，但并非所有的组织都是法人；◆企业可以成为法人，但并非所有的企业都是法人。◆个人独资企业◆合伙企业◆公司企业企业个人企业（独资）共同企业非法人（合伙）法人公司有限责任公司股份有限公司总公司母公司分公司子公司合伙——贷款8000万元——担保注意代理行为的效力▲何为代理？▲没有授权委托书签订合同是否发生效力▲行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同▲持盖好章的空白合同书签订合同▲持介绍信签订合同▲法定代表人、负责人超越权限订立的合同3、决策程序不准确收购方为上市公司，在收购资产时，尽由公司总经理班子研究通过，未经公司董事会或股东大会审议；收购方为国有企业，未经上级主管部门批准。4、未尽必要的公示或公告程序。如对某一企业进行整体收购兼并，但未在指定的报刊上公告通知被并购企业的债权人申报债权；企业合并未按公司法的规定在限期内连续公告三次；收购完成后，未到工商登记机关办理有关的变更登记手续等。股东大会行使下列职权：（一）决定公司经营方针和投资计划；（二）选举和更换董事，决定有关董事的报酬事项；（三）选举和更换由股东代表出任的监事，决定有关监事的报酬事项；（四）审议批准董事会的报告；（五）审议批准监事会的报告；（六）审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案；（七）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；（八）对公司增加或者减少注册资本作出决议；（九）对发行公司债券作出决议；（十）对公司合并、分立、解散和清算等事项作出决议；（十一）修改公司章程；（十二）对公司聘用、解聘会计师事务所作出决议；（十三）审议法律、法规和公司章程规定应当由股东大会决定的其他事项。董事会行使下列职权：（一）负责召集股东大会，并向大会报告工作；（二）执行股东大会的决议；（三）决定公司的经营计划和投资方案；（四）制订公司的年度财务预算方案、决算方案；（五）制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案；（六）制订公司增加或者减少注册资本、发行债券或其他证券及上市方案；（七）拟订公司重大收购、回购本公司股票或者合并、分立和解散方案；（八）决定公司内部管理机构的设置；（九）聘任或者解聘公司总经理、董事会秘书；根据总经理的提名，聘任或者解聘公司副总经理、财务负责人等高级管理人员，并决定其报酬事项和奖惩事项；（十）制订公司的基本管理制度；（十一）管理公司信息披露事项；（十二）公司章程规定或股东大会授予的其他职权。监事会行使下列职权：（一）检查公司的财务；（二）对董事、总经理和其他高级管理人员执行公司职务时违反法律、法规或者章程的行为进行监督；（三）当董事、总经理和其他高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求其予以纠正，必要时向股东大会或国家有关主管机关报告；（四）提议召开临时股东大会；（五）列席董事会会议；（六）公司章程规定或股东大会授予的其他职权。经理对董事会负责，行使下列职权：（一）主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会决议；（二）组织实施公司年度经营计划和投资方案；（三）拟订公司内部管理机构设置方案；（四）拟订公司的基本管理制度；（五）制定公司的具体规章；（六）提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人；（七）决定聘任或者解聘除应由董事会决定聘任或者解聘以外的负责管理人员；（八）董事会授予的其他职权。公司章程对经理职权另有规定的，从其规定。经理列席董事会会议。某股份有限公司（本题下称“股份公司”）是一家于2000年8月在上海证券交易所上市的上市公司。该公司董事会于2001年3月28日召开会议，该次会议召开的情况以及讨论的有关问题如下：（l）股份公司董事会由7名董事组成。出席该次会议的董事有董事A、董事B、董事C、董事D；董事E因出国考察不能出席会议；董事F因参加人民代表大会不能出席会议，电话委托董事A代为出席并表决；董事G因病不能出席会议，委托董事会秘书H代为出席并表决。（2）出席本次董事会会议的董事讨论并一致作出决定，于2001年7月8日举行股份公司2000年度股东大会年会，除例行提交有关事项由该次股东大会年会审议通过外，还将就下列事项提交该次会议以普通决议审议通过，即：增加2名独立董事；股份公司与本公司市场部的项目经理李某签订的一份将公司的一项重要业务委托李某负责管理的合同。（3）根据总经理的提名，出席本次董事会会议的董事讨论并一致同意，聘任张某为公司财务负责人，并决定给予张某年薪10万元；董事会会议讨论通过了公司内部机构设置的方案，表决时，除董事B反对外，其他均表示同意。（4）该次董事会会议记录，由出席董事会会议的全体董事和列席会议的监事签名后存档。请分析以上会议的召开以及有关问题的决议情况的不合法之处5、收购法律关系、收购形式不清楚并购协议的标的不明确，即未明确约定是收购某一法人的资产，还是收购该法人企业，原有企业是否要注销等；收购方式选择错误，即对收购兼并的确切法律关系未作细分。A上市公司收购某一有限责任公司100％的股权后，形成A上市公司实际成为该有限责任公司的1人股东的局面，该收购股权的实质在法律上应认定为收购该有限公司整体，该有限公司应当注销。6、收购资产的范围不清，债权、债务约定不明在收购被收购企业的资产范围上未作出明确约定，是全部资产，还是部分资产，应划分清楚；如收购一条生产线、一个车间、一个分厂，但未解决与此对应的厂房设施、水电气供应、其他工序的配套问题，对今后生产经营带来不利影响。收购的标的是被收购企业的资产，还是净资产，未作划分；如收购的资产是单一的固定资产，还是包含了与该资产形成有关的债务，即净资产。对收购净资产中的债权、债务约定不明，确定的债务是否包括银行贷款，有无经过债权人的同意确认等。对于分立、合并的企业企业分立时对原企业的债务承担有约定，并经债权人认可的—按照当事人的约定处理企业分立时对原企业债务承担没有约定或者约定不明，或者虽然有约定但债权人不予认可的—分立后的企业应当承担连带责任企业吸收合并后(A+B=A)—被兼并企业的债务应当由兼并方承担。企业新设合并后(A+B=C)—被兼并企业的债务由新设合并后的企业法人承担。以收购方式实现对企业控股的—被控股企业的债务，仍由其自行承担。—但因控股企业抽逃资金、逃避债务，致被控股企业无力偿还债务的，被控股企业的债务则由控股企业承担。对于公司制改造的企业整体改造为有限责任公司或股份有限公司的以部分财产和相应债务与他人组建新公司以其优质财产与他人组建新公司，而将债务留在原企业企业出售合同被确认无效或者被撤销的，企业售出后买受人经营企业期间发生的经营盈亏—由买受人享有或者承担企业出售时，出卖人对所售企业的资产负债状况、损益状况等重大事项未履行如实告知义务，影响企业出售价格—买受人可以向人民法院起诉主张补偿企业售出后，买受人将所购企业资产纳入本企业或者将所购企业变更为所属分支机构的—所购企业的债务，由买受人承担企业售出后，买受人将所购企业资产作价入股与他人重新组建新公司，所购企业法人予以注销的—对所购企业出售前的债务，买受人应当以其所有财产，包括在新组建公司中的股权承担民事责任。企业售出后，买受人将所购企业重新注册为新的企业法人，所购企业法人被注销的—所购企业出售前的债务，应当由新注册的企业法人承担企业售出后，应当办理而未办理企业法人注销登记，债权人起诉该企业的—人民法院应当根据企业资产转让后的具体情况，告知债权人追加责任主体，并判令责任主体承担民事责任。出售企业时，出卖人公告通知了债权人。企业售出后，债权人就出卖人隐瞒或者遗漏的原企业债务起诉买受人的—如债权人在公告期内申报过该债权，由买受人在承担民事责任后，再行向出卖人追偿。—如债权人在公告期内未申报过该债权，则买受人不承担民事责任。人民法院可告知债权人另行起诉出卖人。7、收购中的人员重组计划不符合规定某公司兼并一家国有企业后，原企业职工的劳动合同应予终止。如收购方另行聘用原企业职工，收购方应与该职工重新签订劳动合同，该职工的社保手续可以延续，却未重新办理某有限公司收购一家国有企业的资产后，未明确人员是否进入收购方。对此应当明确为收购企业或者是以收购资产重组设立的有限公司按照择优聘用、竞争上岗的原则，原企业终止与员工的劳动合同，新企业与其重新签定劳动合同。劳动合同可否约定违约金8、收购兼并涉及的土地使用权处置不符合规定原国有企业可以以划拨方式使用土地，如被收购方兼并，仍然以划拨方式使用，违反有关土地管理法律、法规等，应以有偿方式使用，除非符合划拨土地使用权的条件。9、收购资产未及时办理必要的产权变更、过户登记手续某一股份有限公司收购一家企业的房产，支付了购买款，但未及时办理过户手续，后因该企业拖欠其他第三方的债权，被第三方起诉保全该房产。因未及时办理过户，导致收购方在拖后办理时错过了税费减免的地方优惠政策规定，错失有利时机，增加了收购方的成本。◢财产所有权◢占有◢使用◢收益◢处分甲乙丙抵押转让10、收购合同（协议）内容有缺陷或者隐藏着潜在的法律风险某股份有限公司以协议兼并方式收购一家企业，资产价值量达到5000万元以上，协议中对或有负债及不良债权如何处置未作明确约定，造成日后出现该类问题时，难以明确该等责任究竟由何方承担。协议的形式条款、主要内容约定不全，如双方当事人应向对方明确作出的承诺事项，评估基准日至协议签署日、生效日期间的损益变化分担，职工安置问题，土地使用问题，债权人的认可及债务的转移，环保、质量技术监督，产权变更、过户税费的分担，违约责任，争议解决，管辖权法院等事项。并购重组协议是收购方与被收购方反复谈判，不断争执与妥协的结果，收购方或其律师以某一范本简单套用，未作尽职调查，造成日后出现实际问题时，找不到责任方，简单套用格式问题会贻害收购方。法律尽职调查一般需开展下面六大方面的工作：1、对目标公司合法性和发展过程的调查；2、对目标公司财务状况的法律调查；3、对目标公司或有负债的调查；4、对目标公司规章制度的调查；5、对目标公司现有人员状况的调查；6、对目标公司各种法律合同的调查。事前防范——注意合同订立的程序程序€要约——希望和他人订立合同的意思表示€承诺——受要约人同意要约的意思表示◇承诺生效时合同成立程序€要约——希望和他人订立合同的意思表示€承诺——受要约人同意要约的意思表示◇承诺生效时合同成立具有第一审涉外民商事案件管辖权的法院包括五类：(2002年３月１日起)——国务