抵押物的转让及抵押权的效力

龙源期刊网抵押物的转让及抵押权的效力作者：周倩倩来源：《法制与社会》2012年第04期摘要抵押物转让制度关系到抵押权人、抵押人和抵押物受让人三者的利益关系，本文在剖析我国关于抵押权转让的立法演变的基础上，以“物尽其用”和“利益平衡”两大理念为指导，提出建议构建我国抵押物的转让。关键词抵押权押物转让利益平衡不动产作者简介：周倩倩，中国海洋大学法政学院法律硕士专业。中图分类号：D923文献标识码：A文章编号：1009-0592(2012)02-238-02抵押权，是指为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移占有而提供担保的财产，在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，债权人有权就该财产优先受偿的权利。抵押权是抵押权人支配抵押物的交换价值而使其债权得到优先受偿的权利。但是，抵押人仍然占有抵押物，对抵押物仍享有占有、使用、收益和处分的权利。其中，抵押物的转让属于抵押物处分的一种典型的情形。在抵押物的转让法律关系中，涉及到抵押权人、抵押人和抵押物的受让人三方的利益关系，因此抵押物能否自由转让以及此时抵押权的效力问题成为争议的焦点。针对是否应该限制抵押物的转让，目前有三种观点：一种观点认为应该限制抵押物的转让。该种观点认为，如果对抵押物的转让不加限制，允许其自由转让，会导致抵押权的目的得不到有效实现，损害抵押权人的利益；另一种观点认为应该允许抵押物的自由转让。该种观点认为，在抵押物上设定抵押权，并没有因此剥夺抵押人对抵押物的所有权，抵押人有权利自由处分自己的财产；第三种观点采取折衷说，认为抵押物的转让要区分不动产和动产，对不动产抵押物允许自由转让，对动产抵押物的转让则要加以限制。本文认为对抵押物的转让应该区别不动产和动产，理由将在下文中论述。一、我国关于抵押物转让的法律规定（一）最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见《民通意见》第115条规定只有经过抵押权人的同意，抵押物的转让才有效力。该规定的立法取向在于保护抵押权人的利益，保证抵押权得到顺利实现。但是，这在一定程度上削弱了抵押人对抵押物的所有权，损害了抵押人和抵押物受让人的利益，也降低了对抵押物的有效利用，不利于物的流转。龙源期刊网（二）中华人民共和国担保法《担保法》第49条的规定从根本上说是允许抵押物的转让，但也作出了一定的限制：一是需通知抵押权人并告知抵押物的转让情况；二是需将转让物存在的抵押情况告知受让人。通知抵押权人表明抵押物的转让并不需要必须取得抵押权人的同意，仅通知即可，這一规定保证了抵押人对抵押物所享有的所有权，削弱了抵押权人的权利。规定将转让物的抵押情况告知受让人则是为了保护受让人的利益。《担保法》还规定当转让价款明显低于抵押物实际价值的应提供相应的担保以及将转让价款提前清偿或者提存，其目的又在于保护抵押权人的利益。比较而言《担保法》的规定放宽了抵押物转让的条件，促进了抵押物的流转，发挥了抵押物的使用价值。（三）最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题解释《解释》第67条规定即使抵押人没有履行通知或者告知义务，抵押物的转让行为仍然有效。对于已登记的抵押权，规定抵押权不受影响，抵押权人得以抵押权的追及效力行使抵押权，此时抵押物的受让人则可以通过代替债务人清偿债务的方式取得抵押物的所有权；对于未登记的抵押权则规定抵押权人不得对抗善意受让人，抵押权人的损失由抵押人赔偿。笔者认为这一规定是相对合理的，一方面促进了物的流转，充分发挥了物的效用，另一方面也平衡了抵押权人、抵押人和受让人三者的利益。（四）中华人民共和国物权法《物权法》第191条的规定又严格限制了抵押物的转让，规定只有经过抵押权人的同意，才可以转让抵押物，同时必须将转让所得的价款提前清偿或者提存；若没有经过抵押权人的同意则效力待定，此时如果抵押物的受让人代为清偿债务消灭了抵押权，则抵押物的转让有效。否则，抵押物的转让行为无效。《物权法》的规定侧重于保护抵押权人的利益，避免抵押权人的利益因抵押财产的处分而受损。但是，抵押权的核心内容在于抵押权人可以支配抵押物的交换价值，保证其债权得到优先受偿，而不是取得抵押物的使用价值，抵押物的转让并不会必然导致抵押权人的利益受到损失，反而会增加抵押人的个人利益，以便其更好的履行债务。相对而言，《物权法》的这一规定忽视了对抵押人和抵押物受让人的利益保护，并且不利于抵押物的流转，没有实现“物尽其用”。二、构建我国抵押物转让制度（一）构建我国抵押物转让制度应遵循的理念1．物尽其用抵押权制度属于物权法的范畴，物权法制度的价值“在使其利用，而不在使其所有，亦即法律所以保护所有权者，乃期其充分利用，以发挥物之效能，而裕社会之公共福利”。所以，抵押物转让的意义不在于转让本身，而在于抵押物的转让有助于抵押物效用的发挥，通过流转龙源期刊网实现抵押财产的保值和增值，在促进个人利益增加的同时促进社会利益的提升，使抵押财产当前使用价值和将来交换价值的利用达到完美结合，从而与《物权法》所希冀的“充分发挥物的效用”的价值目标相契合。而且抵押物的转让并不违背抵押权的目的，抵押权的目的在于当债务人不履行到期债务时，抵押权人可依法定程序对抵押物变价，以抵押物的交换价值保证其债权得到优先受偿，而不是抵押物的使用价值。允许抵押物转让可以促进物的流转、发挥物的效用，实现物尽其用的效果。而且抵押人自由转让抵押物与抵押权人申请人民法院拍卖、变卖抵押财产相比，更有利于发挥物的效用，减少成本节约社会资源。2．利益平衡是否应该限制抵押物的转让还要考虑的一个重要问题是如何平衡抵押权人、抵押人与抵押物受让人三者之间的利益。首先，不得损害抵押权人的利益。抵押权设立的目的就是为了保证抵押权人的债权能够得到优先受偿，如果偏离了这一点，抵押权也就失去了其存在的意义。抵押权人的利益是通过抵押物的交换价值而实现的，只要保证抵押物的交换价值能够得到顺利的实现，就不会损害抵押权人的利益。因此，抵押权人不能因此妨碍抵押物的自由转让。其次，要保护抵押人的利益。相对于其他担保物权来说，抵押权最大的优点在于它的设定不会对抵押人利用抵押物造成影响。在抵押权设定后，抵押人仍然拥有对抵押物的所有权，可以对抵押物占有、使用、收益，至于处分，笔者认为抵押物的转让仍然是抵押人对抵押物利用的一种形式，不应受到限制。最后，对抵押物受让人的利益保护。我国《物权法》规定，只有经过抵押权人的同意或者受让人代替抵押人清偿债务消灭抵押权后，受让人才能取得抵押物的所有权。否则，抵押物的转让行为无效。这极大的损害了善意受让人的利益，受让人在支付了抵押物的转让价款之后，或者面临因抵押权人行使抵押权而使其失去抵押物，或者受让人要代替抵押人清偿债务才能取得抵押物的所有权，这对受让人而言有失公允。（二）我国抵押物转让制度构建我国对不动产与动产的物权变动采取了不同的立法模式，对不动产抵押和动产抵押的设定也采取了分而治之的策略，对不动产的抵押采取登记生效主义，即抵押权自登记之日起设立。对动产抵押采取登记对抗主义，即抵押权自抵押合同生效时设立，但未经登记的抵押权不得对抗善意第三人。但是，我国《物权法》在抵押物转让的规定上又采取了合二为一的简单做法，没有考虑到不动产抵押与动产抵押在法律规则上的不同。1．不动产抵押物转让龙源期刊网不动产具有非移动性的特点，并且《物权法》规定不动产物权的公示方法为登记。随着不动产登记制度的完善，根据人们的交易习惯，第三人在进行不动产交易前，为维护自己的合法权益，必然会到登记机关查询转让人是否为真正的权利人以及该不动产上是否还存在其他权利。因此，对抵押物受让人而言，其可以很容易的查知不动产受让物上是否存在抵押权，当受让人明知不动产上存在抵押权后，仍然受让该不动产抵押物的，其理应承担风险。此时，抵押权人若行使抵押权，受让人可以选择两种方式，其一，代抵押人清偿债务，消灭抵押权，从而取得抵押物；其二，放弃抵押物，其损失可以通过合同法的规定向抵押人追偿。为避免上述风险，抵押物的受让人在受让抵押物时，可以与抵押人约定抵押物担保的债权由自己来清偿（抵押物的价值高于或者等于被担保债权的），从而只向抵押人支付超过被担保债权的价款部分，此种约定，只在抵押人和受让人之间有效，不得对抗抵押权人。或者受让人也可以将抵押物的转让价款提存，以防止抵押人背信不清偿债务而给受让人带来的风险；对抵押权人而言，当不动产抵押物被转让时，如果债务人不履行到期债务时，抵押权人可追及到不动产所在地行使抵押权，使其债权得到优先受偿，其利益并没有受到损失；对不动产抵押人来说，允许其自由转让不动产抵押物，充分保障了其对抵押物的所有权，也促进了物的流转，提高了物的效用。因此，对于不动产抵押物应该允许其自由转让。2.动产抵押物转让对于动产抵押，其自抵押合同生效时便已设立，无须登记，只是未经登记不得对抗善意第三人。动产的公示方法为占有，若抵押人将动产抵押物转让给受让人，受让人善意的相信占有人就是权利人，則其可依善意取得制度而合法的取得抵押物的所有权，此时，抵押权人的利益损失，只能依据他与抵押人之间的抵押合同向抵押人主张。即使抵押权已办理登记，也不可能要求所有的动产受让人到登记部门进行查询。在梁慧星先生主持拟定的《物权法建议稿》中提到“以动产为标的而设定的抵押权，因动产的处分不利于保全动产的交换价值，具有妨害抵押权人利益的危险，为保护抵押权人的利益，对于已经办理抵押登记的动产，限制抵押人转让抵押物；未办理抵押登记的动产，因其缺乏公示效果而不能对抗第三人，更有限制抵押人转让抵押物的必要。”综上分析，有必要对动产抵押物的转让做出一定的限制，即抵押人必须取得抵押权人的同意才能转让动产抵押物。取得抵押权人的同意，则动产抵押物的转让行为有效，受让人取得动产抵押物的所有权，抵押人应将转让所得的价款提前清偿债务或者提存。否则，动产抵押物的转让行为无效，除非动产抵押物的受让人代替抵押人清偿债务，从而消灭抵押权。注释：《中华人民共和国物权法》第179条．郑玉波．民法总则．北京：中国政法大学出版社．2003．17．龙源期刊网黄松有．《中华人民共和国物权法》条文理解与适用．北京：人民法院出版社．2007．571．郑峰．论我国的抵押物转让制度．现代商贸工业．2009（15）．236-237．徐涤宇．物权法热点问题讲座．北京：中国法制出版社．2007．274．梁慧星．中国民法典草案建议稿附理由（物权编）．北京：法律出版社．2004．334．