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《企业劳动用工风险防范及案例分析》晏筠Email:yanjun_0551@sina.com2014年7月24日一、劳动者主体资格劳动者主体资格■童工《禁止使用童工规定》第二条国家机关、社会团体、企业事业单位、民办非企业单位或者个体工商户（以下统称用人单位）均不得招用不满16周岁的未成年人（招用不满16周岁的未成年人，以下统称使用童工）。禁止任何单位或者个人为不满16周岁的未成年人介绍就业。禁止不满16周岁的未成年人开业从事个体经营活动。■提示：1、核查身份证；2、户口本；3、学生证；4、婚育证明等。■处罚：每使用（介绍）一名童工每月处5000元罚款，使用童工不满一个月的，按一个月计算。（使用别人的身份证、使用假身份证、假户口本等，单位能否免责？）■建议：一定不能出现拖欠劳动报酬的情形。未成年工：已满16周岁，未满18周岁的劳动者。劳动者主体资格■实习学生关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见（劳部发〔1995〕第309号）第12条：在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。■提示：1、与推荐学校订立协议，明确责任；2、如果单位自行招用，核查身份；3、订立实习协议；4、留下身份证复印件及学生证复印件备查；5、让学生在上述复印件上签字。■实践中的几个问题：1、能否参加社会保险？2、不订立书面劳动合同是否有双倍工资？3、解除是否有经济补偿？4、发生事故伤害，能否认定工伤？■相关文件：《关于技校学生工伤认定有关问题的复函》劳动者主体资格■1、内退人员、停薪留职人员、下岗待岗人员、放长假人员。2、兼职劳动者（同时在其他用人单位提供劳动的劳动者）。■劳动关系还是劳务关系？《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。《劳动合同法》第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的。■社会保险如何处理？实施《中华人民共和国社会保险法》若干规定第九条职工（包括非全日制从业人员）在两个或者两个以上用人单位同时就业的，各用人单位应当分别为职工缴纳工伤保险费。职工发生工伤，由职工受到伤害时工作的单位依法承担工伤保险责任。劳动者主体资格■已达法定退休年龄人员。■退休年龄《劳动和社会保障部办公厅关于企业职工“法定退休年龄”涵义的复函》规定，“国家法定的企业职工退休年龄”，是指国家法律规定的正常退休年龄，即“男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁”■《劳动合同法》第四十四条有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；……《劳动合同法实施条例》第二十一条劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。劳动者主体资格■《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。■实践中的几个问题：1、已达法定退休年龄，未享受养老金待遇人员如何处理？2、用工协议如何签订？3、经济补偿是否支持？4、社会保险如何处理？5、发生事故伤害如何处理？二、订立书面劳动合同订立书面劳动合同■《劳动合同法》第八十二条用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。■案例：李某于2013年7月应聘到A公司从事人事主管一职，入职后一个月，李某为单位又招聘了9人，单位分管副经理将劳动合同文本通过QQ发给李某，让其与新进员工订立书面劳动合同并办理社会保险，李某将其他人的劳动合同均已签订并办理了社会保险。2014年5月14日，因与单位领导闹得不愉快，李某辞职，并向某区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求A公司支付未订立劳动合同的双倍工资。订立书面劳动合同■分析：1、单位主观上是否存在不订立书面劳动合的过错，2、违反了劳动合同法诚实信用的基本原则，3、是人事主管的工作职责。■提示：1、发订立劳动合同的通知。2、让劳动者签收。3、劳动合同交付要有记录。■特殊情形的延续，是否要订立书面劳动合同。1、医疗期。2、女职工“三期”。3、停工留薪期。■双倍工资的计算依据。1、劳动者当月应得工资。2、不应计算在内的：1）季度奖、半年奖、年终奖、年底双薪以及按照季度、半年、年结算的业务提成等；2）未确定支付周期的劳动报酬，如一次性的奖金，特殊情况下支付的津贴、补贴等。三、试用期■试用期限《劳动合同法》第19条：劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。试用期不满：不含本数；以上：含本数（大于或等于）；不得超过：含本数（小于或等于）■违法试用的法律责任《劳动合同法》第83条：用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。试用期■试用次数旧规定：《关于〈劳动法〉若干条文的说明》：试用期适用于初次就业或再次就业时改变工作岗位或工种的劳动者，用人单位对工作岗位没有发生变化的同一劳动者只能试用一次。新规定：同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。■试用期延长试用期未达到法律规定的上限，试用期结束后，认为劳动者不合格，与劳动者协商一致，将试用期延长至上限。观点：不可以，可能被裁判违法适用。操作：可以正常约定试用期，如果合格，可协商提前转正。试用期■单独订立试用期合同的风险试用期不成立，该期限为劳动合同期。■试用期单位如何单方面解除，并不支付经济补偿1、符合《劳动合同法》第三十九条：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;(二)严重违反用人单位的规章制度的;(三)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的;(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的;(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;（以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;）(六)被依法追究刑事责任的。试用期《劳动合同法》第二十一条：在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。2、说明理由。劳动部办公厅对《关于患有精神病的合同制工人解除劳动合同问题的请示》的复函（劳办发〔1995〕1号）的有关规定，如果劳动者在试用期内被发现并经有关机构确认患有精神病的，可视为不符合录用条件，用人单位可以解除劳动合同。试用期■案例：张某于2013年12月到某公司应聘从事软件工程师，在入职登记表中，张某填写的学历为本科，专业为计算机软件。并写下承诺，对入职表中填写内容真实性负法律责任。2014年6月，单位负责人发现张某的业务水平不能适应软件工程师一职，遂将其调整到销售部门工作，张某不同意调整岗位，便消极怠工，单位人事部在整理张某的应聘材料时，未发现有张某的学历证书复印件，便向安徽省教育厅进行查询，省教育厅向单位出具了《中国高等教育学历查询结果》，张某的学习形式为：普通全日制，毕结业结论为：结业。单位根据查询结果，以张某填写入职表不真实，欺骗单位为由，解除与张某的劳动合同。张某遂向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，以单位违法解除要求双倍的赔偿金。之后，单位提出反申请，1、请求确认双方订立的书面劳动合同无效；2、要求张某返还已支付的学历工资1000元/月，共计6000元。■张某认为：1、根据《普通高等教育学历证书管理暂行规定》，普通高等教育学历证书分为毕业证书、结业证书、肄业证书三种，因此，其填写的学历是真实的，国家承认的。2、本人试用期一个月，早已转正，说明本人是胜任软件工程师这一岗位的，现单位以入职表填写不真实解除劳动关系，属违法解除。3、单位所讲的学历工资6000元，工资表中并未体现。■单位辩称：1、根据《劳动合同法》第三十九条第（五）项规定：因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的。用人单位可以解除劳动合同并不支付经济补偿。（《劳动合同法》第二十六条第一款第一项以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;）2、关于本科的学历工资1000元/月，在单位的薪酬制度中已有规定，因张某非本科毕业，失去了获得该学历工资的资格，应从丧失该资格之日起，返还单位支付的学历工资。■本案处理的关键：1、张某的行为是否使单位陷入错误的认识，并作出错误的意思表示。2、单位的薪酬制度中规定了学历工资，工资明细中并未体现，能否要求张某返还学历工资。四、社会保险一、员工不愿参加社会保险，以现金方式将社会保险发放给个人，如何操作？风险多大？如何固定证据？二、农村户口的工人不愿参加职工医保，而愿意参加新农合医保，如何选择？三、女职工超过35周岁，男职工超过45周岁，不愿缴纳社会保险，如何处理？四、社会保险如何补缴？社会保险一、1、发放通知；2、书面约定；3、明确金额；4、在工资中体现。提示：期限、工资表签字。（证明履行了书面们约定）二、如果有劳动关系，必须参加城镇职工社会保险，如果发生争议，按照城镇职工社会保险对待。（例如：某职工不愿参加社会保险，生病后新农合报销一部分费用，后裁决单位按职工医保统筹基金支付部分补足差额。）三、一定要参加，否则有风险。如果不缴纳，可以按照第一个问题操作。女：达到五十周岁，如果还在单位工作，本人提出申请，单位同意，可以交至五十五周岁。男达到六十周岁，不能延长缴费时间。如果是城市户口，可以灵活就业人员参保，可延长缴满15年，即可办理退休。社会保险四、以2011年7月1日为界限。依据：《实施中华人民共和国社会保险法若干规定》第二条参加职工基本养老保险的个人达到法定退休年龄时，累计缴费不足十五年的，可以延长缴费至满十五年。社会保险法实施前参保、延长缴费五年后仍不足十五年的，可以一次性缴费至满十五年。社会保险失业人员的医疗保险自2011年7月1日起，失业人员在领取失业保险金期间，由失业保险经办机构为其办理职工基本医疗保险参保缴费手续，享受基本医疗保险待遇。1、失业人员应当缴纳的基本医疗保险费（含医疗救助保险费）从失业保险基金中支付，个人不缴费。2、失业人员在领取失业保险金期间参加基本医疗保险缴费基数为全省上年度社会平均工资的60％，缴费比例按照市、县基本医疗保险规定执行，并同步参加医疗救助。领取失业金的条件1、失业前用人单位和本人已缴纳失业保险费满一年的；2、非因本人意愿中断就业的；3、已办理失业登记，并有求职要求的。非因本人意愿中断就业的是指下列人员：1、终止劳动合同的；2、依据劳动合同法第39条、40条、41条规定解除劳动合同的；3、用人单位提出，与劳动者协商一致解除劳动合同4、被用人单位开除、除名和辞退的；5、劳动者依据劳动合同法第38条与用人单位解除劳动合同的；6、法律、法规、规章另有规定的。注：失业金标准为最低工资标准的65%。目前合肥819元/月。失业保险待遇累计缴费年限享受期限累计缴费年限享受期限满1年不足1年半3个月满6年不足6年半16个月满1年半不足2年4个月满6年半不足7年17个月满2年不足2年半6个月