TRIPS协定下中国知识产权保护水平和实际保护强度

1TRIPS协定下中国知识产权保护水平和实际保护强度（一）复旦大学经济学院沈国兵刘佳一、问题的提出20世纪70年代以来，在发达经济体利益需求的主导下，世界知识产权组织（WIPO）推动和掌管的国际知识产权公约和协定在不断增加，世界对知识产权的保护程度在日益增强。1995年世界贸易组织（WTO）成立，并由发达成员国主导和推出的TRIPS协定，将知识产权保护问题扩展到更加广泛的领域：国际贸易、投资、技术转移乃至国际政治。中国也因此卷入大量有关知识产权保护的贸易纠纷之中。在中国经济快速增长的同时，来自国际社会施加的知识产权保护压力促使中国知识产权保护已从外在被动接受向自我主动参与的行为转变。截至2007年底，中国已施行生效的WIPO条约有13个，另有2个条约已经签字，占到WIPO掌管的全部条约的62.5%。但发展中国家知识产权保护问题历来颇受争议。一些学者提出，对于技术劣势的发展中国家，过早提高知识产权保护水平并不明智。如Ginarte和Park（1997）认为，影响专利保护水平的根本因素是一国研发活动水平、市场环境和国际一体化，这些都是与一国的经济发展水平相关的，初始时更高水平的保护未必是更好的。但是，另一些学者主张，较强的知识产权保护会促进一国的创新能力和贸易程度，进而促进一国的经济增长。如Wang（2004）、IIPA（2005）、Fink和Maskus（2005）证实，较强的知识产权保护是许多国家经济增长的主要引擎，对发展中经济获取国外技术、吸引FDI和发展贸易尤为重要。在研究这些问题的过程中，需要具体量化一国的知识产权保护水平。目前，对于我国知识产权保护水平的具体量化还比较少，这就给进一步探讨我国知识产权保护水平对经济、贸易和福利的影响造成很大的困难。本文以专利保护为例，拟探究中国知识产权保护水平和实际保护强度问题。二、专利保护水平的度量：文献综述专利保护的是创意，往往涉及技术创新的核心技术，因而专利保护强度能从很大程度上反映出知识产权保护的水平。Rapp和Rozek（1990）以美国商务部1987年编制的专利法最低标准来衡量每个国家1984年的专利法。这些标准包括专利检查程序的条款、保护期限、强制许可、发明的范围、专利权的可转让性和侵权的有效执行。每个标准用0到5分来衡量保护程度：0表示一国根本没有专利保护法律；1表示不充足的保护；2表示有严重缺陷的法律；3表示法律尚有缺失，但能够相对有效实施；4表示较好的法律；5表示一国的法律完全与最低标准相一致。其研究发现，经济发展水平是与专利保护水平密切相关的，具有更强专利制度的国家经历了更快的经济发展。Rapp-Rozek的方法方便简单，得到了广泛的应用。但它对于执行的衡量并不显著，不能较好的反映一国法律的执行情况。此外，整数的使用很难真实反映各国保护水平的差异。此后，Ginarte和Park（1997）将专利保护水平指标划分为5个类别：保护的覆盖范围、是否为国际条约的成员、保护的损失、执法机制和保护期限。每个类别又包含若干个子指标。这样，再通过简单加权平均的方法加总得到了120个国家的专利保护水平，从而较好地细化了专利保护程度的评价标准，Ginarte-Park方法（以下简称GP方法）已得到国际上广泛认同。韩玉雄和李怀祖（2005）基于GP方法的专利保护水平指标，考虑了中国具体的执法力度，修正了GP方法，测算出1984-2002年中国知识产权保护的执法力度及修正的保护水平，更真实地反映出中国的专利保护程度（以下简称HL方法）。宋河发（2007）更侧重于法律的立法和执法方面，从专利保护的过程出发，构建出专利保护程度评价体系，测算出我国1985-2004年专利保护程度，指出我国要提高专利保护程度，应大力提高专利司法保护程度，并稳步提高专利审批保护和行政执法保护程度（以下简称宋（2007）方法）。为了突出现有文献的差异和优缺点，我们将上述文献研究列表如下：2表1有关专利保护水平测度的重要文献研究比较学者研究成果不完善之处Rapp和Rozek（1990）最早给出量化知识产权的标准，容易应用未能有效衡量执行力度，指标过于简单Ginarte和Park（1997）细化标准，修正法律类指标并应用得出世界110个国家的IPR水平仍未能有效改进有关法律及其执行力度的量化方法韩玉雄、李怀祖（2005）考虑了中国正处于转型期的国情，修正了执法力度，得出1984-2002年中国的保护水平在立法实践和法制化程度等问题上未能充分考虑中国的历史和现状；对于执法力度的反映不够宋河发（2007）从法律角度依照专利保护过程建立五大类指标，并按不同权重加总给出保护水平更多地描述了我国专利的现状而非保护程度，操作上较难形成一个横向比较的基准；其权重等数据依靠小范围专家调查，可信度有待考察资料来源：根据文献内容作者自己整理得到。在此基础上，本文将沿用GP方法测算名义保护水平，在对GP、HL方法和宋（2007）方法改进的基础上，构建新的指标方法，测算出TRIPS协定下1995～2006年中国知识产权实际保护强度，并与前者方法测算出的数值进行比较。具体来看，本文进展如下：第三部分基于修正的GP方法对1995～2006年中国知识产权保护水平进行测度；第四部分按照HL方法修正测算出1995～2006年中国知识产权保护水平，并与GP方法测算的结果进行比较，同时提出一些可改进的建议；第五部分分析说明了宋（2007）衡量专利保护程度的方法和可借鉴之处；第六部分提出新的改进方法，详细说明了影响中国知识产权实际保护强度的重要因素，并构建指标；第七部分用新的指标方法测算出1995～2006年中国知识产权实际保护强度，并与GP方法、HL方法测算的结果进行比较；第八部分给出结论及建议。三、1995～2006年中国知识产权保护水平的测度：基于GP方法为了能够更真实地反映我国知识产权保护水平的现状与变化，本文首先采用GP方法，进行适当改进，并使用最新数据来测度。之所以仍然采用GP方法，是因为其方法有一定的理论延续性和科学性，同时这一方法的数据易得，便利于进行横向比较，有利于进一步的研究。基于GP方法，我们分别从保护覆盖范围、国际条约成员、保护的损失条款、执法机制和专利保护期限共五个指标来考察1995～2006年中国知识产权保护水平（以GP指数值来衡量）。具体方法是：每一指标亚目：满足条件得分为1除以该指标亚目数，不满足条件得分为0；每一指标亚目得分之和为该指标的得分，最后得出的知识产权保护水平——GP指数值为五个指标得分之和。这样，测算出的GP指数值越高，表示知识产权保护水平越强。1．保护覆盖范围3Ginarte和Park（1997）将专利保护的种类分为7项：医药品、化学品、食品、动植物品种、医用器械、微生物和实用新型。我国首部专利法（1984）保护种类较少，1992年专利法第一次修改时将专利保护主题范围扩大到食品饮料、化学品与药品等6项领域。然而我国一直没有在专利法中明确动植物新品种专利保护，而是采用专利法之外颁布条例的方式保护农业和林业植物新品种。2．国际条约成员是否成为国际条约成员对于衡量一国知识产权保护的意愿至关重要。GP方法最初只包括三项公约：巴黎公约、专利合作条约和国际植物新品种保护公约（UPOV），但从现时的国际影响来看，之后又产生了五项关于知识产权专利类保护比较重要的国际公约，本文将其考虑在内对GP方法做出修正。详见表2。表2中国加入知识产权专利类主要国际条约情况知识产权专利类主要国际公约条约生效年份中国状况中国生效日期生效后中国得分世界知识产权组织公约1967生效1980-06-031/8保护工业产权巴黎公约1883生效1985-03-191/8专利合作条约1970生效1994-01-011/8布达佩斯条约1977生效1995～07-011/8工业品外观设计洛迦诺协定1968生效1996-09-191/8国际专利分类斯特拉斯堡协定1971生效1997-06-191/8国际植物新品种保护公约1961生效1999-04-011/8TRIPS协定1995生效2001-12-111/8资料来源：世界知识产权组织（WIPO）。检索日期：2008年3月18日。3．保护的损失保护的损失是指由于法律对于知识产权保护界定不同而产生的专利人可能遭致的损失，主要包括三个方面：实用性条件、强制许可规定和专利撤销规定。实用性条件是看专利法中是否规定了必须对发明进行有效地利用。比如基于某专利的产品必须是可制造的；或者当授予外国人专利时，必须要求该产品能被进口到本4国。如果没有这一条件，专利人就不需要为了使用专利而寻求专利保护。实用性条件强化了专利人申请专利的必要条件，如果专利法中有关于实用性的要求，则不得分。强制许可规定则是考察专利法是否要求专利人与第三方分享专利的使用。这一规定实质上是为了扩大专利的实际应用，但同时也减少了专利人本应享受的保护收益。如果专利法中有强制许可的规定，则不得分。专利撤销规定是考察专利如果没有应用是否会被撤销。如果含有专利撤销的规定，专利人就有可能由于其专利没有及时应用到产品而被取消专利保护。如果专利法中有专利撤销规定，则不得分。如果一国在保护期内没有任何关于应用的要求，三至四年内也没有强制许可规定，并且专利人不会因为专利未得到应用而被撤销该项专利，则保护的损失这一项可得满分。不过，这一指标只是为了反映一国对于保护的损失的度量，并非越大越好。表3详细说明了这一指标在我国专利法中相关规定。表3保护的损失在我国专利法中的规定保护的损失我国专利法的最新规定实用性条件专利法第二十二条：授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。即具备实用性要求，此项不得分。强制许可专利法实施细则第七十二条：自专利权被授予之日起满3年后，任何单位均可以依照专利法第四十八条的规定，请求国务院专利行政部门给予强制许可。即三年内一般没有强制许可，此项1992年修正后得分1/3。专利撤销专利法第二次修改（目前现行法律）时取消了撤消程序，且无效是由专利权人自己以书面声明放弃的。实施细则于2003年2月1日生效后得分1/3。资料来源：中国法制出版社编（2008）：《知识产权法》，北京：中国法制出版社，第87、97页。4．执法机制任何一种法律是否行之有效依赖于其实施机制。这一项包括三个条件：诉前禁令、连带责任和侵权人的举证责任倒置。如果一国提供上述三种保护，则此项得满分。诉前禁令是专利权人在起诉前向人民法院申请的，由法院采取的责令停止有关侵权行为和财产保全的措施。这是一种在最终审判结果出来之前保护专利权人合法权益的临时救济措施。我国专利法规定了诉前禁令制度，2002年实施细则修改后又补充完善了诉讼保全制度。连带责任是对专利间接侵权行为的规定。即某些行为本身没有构成侵权，但是客观上帮助其他人，使专利权人受损的侵权行为。我国现行专利法没有直接规定专利间接侵权行为，但随着我国专利案件实践的经验增加，最高人民法院在《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》第148条中规定，“教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带民事责任”。从而加大了对专利侵权行为的打击力度，更有效地保护了专利权。举证责任倒置则是指将诉讼举证的责任由专利权人转到被诉的侵权人。由专利权人来举证对方侵权是一件非常困难的事情，此举是相当有效的专利权强制执行机制。我国在2000年修订后对这三个方面都做了规定，较好的保证了法律的实施。5．专利保护期限5专利权的保护期限直接关系到专利权人能从该项创新中获得的回报。保护期在20年以上的得一分，低于20年的则取规定年数除以20的比值。根据1992年修订的中国专利法第45条，1993年1月1日及以后提交的发明专利申请，自申请日起有20年的保护期。总的来看，GP方法主要是从一国专利权在法律上确定的保护覆盖范围、一国参与国际条约进而与国际标准接轨的程度、对于专利人保护的损失的界定、执法机制的完善，以及专利保护期限长短来衡量的。表4给出了1995～2006年基于GP方法测算的中