委托理财的性质、经营与犯罪问题

委托理财的性质、经营与犯罪问题刘少军简介1963年12月生，辽宁朝阳人，经济学学士、硕士，法学博士，1994年破格晋升为副教授，1999年晋升为教授。目前任职：中国政法大学民商经济法学院教授、博士生导师中国政法大学财税金融法研究所所长中国政法大学金融法研究中心主任中国银行法学研究会副会长学术委员会主任研究方向：财税金融法经济法理论法哲学联系方式：[e-mail]一、中国委托理财的情况委托理财是指委托人将财产委托给受托人，约定在一定期限内由受托人经营管理，并向委托人支付相关收益的一种资产管理行为。这个概念只是对委托理财的一种事实性描述，而不是一种法律意义上的界定。在我国法律和金融监管机关颁布的有关法规中，还从未出现过委托理财的字样，而是使用“委托资产管理”、“受托投资管理”、“资金信托”、“个人理财”等术语。但是，委托理财已经成为金融投资领域的习惯叫法，目前我国法院受理的案件中一般也将委托理财作为一种分类。㈠信托业的基本情况A：信托业的法律定位银行业、信托业、证券业、保险业分业经营分业管理，银行、信托、证券、保险业务机构分别设立。（《证券法》《保险法》第6条第8条）信托公司是我国经营信托业务的法定机构，除法律法规另有规定外，未经批准任何单位和个人不得经营信托业务，任何经营单位不得在其名称中使用“信托公司”字样。（《信托公司管理办法》第7条）B：信托公司的业务范围资金信托；动产信托；不动产信托；有价证券信托；其他财产或财产权信托；作为投资基金或基金管理公司的发起人从事投资基金业务；经营企业资产的重组、购并及项目融资、公司理财、财务顾问等业务；受托经营国务院有关部门批准的证券承销业务；办理居间、咨询、资信调查等业务；代保管及保管箱业务；以及法律法规规定或银监会批准的其他业务。（《信托公司管理办法》第16条）C：信托公司有权经营全部信托业务和绝大多数委托理财业务。从“受人之托代人理财”的属性看，委托理财应是信托业的业务。但是，经监管机关授权，银行、证券、保险都开始经营该业务。㈡证券业的基本情况我国非信托业经营委托理财业务是从证券业开始的A：委托理财的开始1995年经中央银行批准，部分综合类证券公司可以从事资产管理业务，“资产管理”实际就是委托理财。B：委托理财的禁止1998《证券法》颁布，2005年修订都禁止证券公司开展此项业务。C：委托理财的解禁2001年、2003年中国证监会先后颁布规章，允许综合类证券公司经批准后开展委托理财业务。2006年新《证券法》再次允许经营“资产管理”业务，是证券公司三大业务之一。（《证券法》第125条）D：委托理财的内容资产管理业务：单一客户定向，多个客户集合，特定目的的专项(主要规章：《证券公司客户资产管理业务试行办法》《关于规范证券公司受托投资管理业务的通知》《证券公司集合资产管理业务实施细则》，《证券公司定向资产管理业务实施细则》)㈢银行业的基本情况A：委托理财的禁止除国家另有规定外，商业银行在中国境内不得从事信托投资和证券经营业务，不得向非自用不动产投资或者向非银行金融机构和企业投资。（《商业银行法》第43条）B：委托理财的解禁2004年以前基本上不经营委托理财业务，2004年以后，开始申请理财业务资格，部分银行经批准开始经营委托理财业务。（2004年9月底，光大银行首先取得了银监会的批复，经营委托理财业务，2004年11月4日中信实业银行也得到银监会批复。）2006年1月以来，随着我国银行业监管机关出台了许多相关的法规，商业银行尝试并批量推出了与黄金、汇率、利率、商品等各种基础资产挂钩的理财业务。（《商业银行个人理财业务管理暂行办法》，《商业银行个人理财业务风险管理指引》，《商业银行开办代客境外理财业务管理暂行办法》，《关于进一步规范商业银行个人理财业务有关问题的通知》）C：委托理财的内容委托贷款，个人理财，代客境外理财㈣保险业的基本情况A：委托理财的禁止（保险公司只能经营）1．人身保险业务（人寿保险、健康保险、意外伤害保险等）；2．财产保险业务（财产损失、责任、信用、保证等保险业务）；3．以及监管机构批准的与保险有关的其他业务。（《保险法》第95条）B：委托理财的解禁2000年后，保监会发布多项规章，允许经营委托理财业务。（2000年《分红保险管理暂行办法》、《投资连结保险管理暂行办法》，2004年颁布《保险资产管理公司管理暂行规定》，2006年颁布《保险资金间接投资基础设施项目试点管理办法》）C：委托理财的内容保险理财包括：分红型保险、万能寿险和投资联结险。D：同保险投资的关系1．区别：保险投资：是以保险公司的保险金进行的投资保险理财：是接受客户的委托为客户管理财产2．联系：保险理财是与客户保险行为直接相关的理财㈤非金融业委托理财金融业是授权经营：非经授权不得经营。否则，为非法经营非金融业为限权经营：除另有规定外，没有限制即有权经营A：受托理财的机构投资公司顾问公司咨询公司非企业理财主体（民间金融）它们都没有得到法律的授权，没有明确的委托理财资格B：委托理财的形式（以合同为依据）私募基金风险（产业）投资基金约定投资非法集资（据资料显示，目前全国私募基金的规模在1．1万亿元左右，其中信托私募证券基金规模在400亿元左右。股指期货及融资融券推出后，我国私募基金管理机构5年内将达5000家，信托私募管理规模将突破千亿元）C：合法与非法标准1．有专业经营机构的应为非法，民间非经营性的应为合法2．没有达到公募标准的应为合法，达到公募标准为非法（少于200人的特定对象，非公开宣传）3．管理者积极实现资金筹集目的，并尽到合理努力者为合法二、国际委托理财的情况委托理财业务起源于20世纪30年代，许多人认为它首先在美国兴起，从30年代到60年代，是理财业务产生与初步发展的时期。早期的理财业务主要是保险公司为销售自己的产品而采用的一种营销服务手段，主要是代理客户进行投资收益分析、筹划资金安排和代办有关手续等。二战结束以后，欧洲的重建和欧美经济金融的发展，扩大了金融服务和产品的需求，也提高了金融市场的竞争水平，商业银行、投资银行开始引入理财服务，并将其逐步发展成为一项日常业务。但是，由于受到当时法律中关于分业经营的规定和市场环境的限制，一直到20世纪60年代，理财业务仍主要局限于理财咨询服务方面。㈠委托理财业务的兴起20世纪60年代到80年代，随着银行资产负债管理理论渐趋成熟，商业银行开始逐步认识到为客户提供多元化服务的可能性和重要性。同时，为了应对金融业的分业管制，扩大业务经营范围和业务品种，各类金融机构都进行了大量的金融创新，为投资者提供了多样化的投资方式和投资工具，理财业务开始向“产品化”的方向发展，融合了传统存贷款业务、投资业务和咨询顾问业务的“组合式”理财产品快速发展。到80年代末期，委托理财业务成为金融业务发展的重要形式。它的业务收入已经占到银行业务收入的30％以上，美国银行业私人理财业务平均利润率高达35％。㈡委托理财业务的现状20世纪90年代以后，各国相继放松甚至放弃了对金融业的分业管制，各类投资工具和衍生产品市场、场外市场交易规模迅速扩大，进一步拓展了理财产品的投资空间，理财产品的组合方式、投资对象、风险承担和利益分配模式更加多样化，保证收益、浮动收益、有条件转换收益等各类理财产品都获得了较大的发展。90年代末期，随着美国《金融服务现代化法案》的颁布，理财业务进一步与信托业务、商业银行的基金管理业务等结合起来。同时，证券业已经突破了证券发行与承销、证券交易经纪、证券私募发行等传统业务框架，大量经营企业并购、项目融资、风险投资、公司理财、投资咨询、资产及基金管理、资产证券化等理财业务。本次金融危机后，各国开始对委托理财业务进行反思，将从投资人保护和风险监管上严格管理。三、委托理财的性质分析随着我国委托理财业务的不断发展，相关的纠纷也开始产生。委托理财纠纷最早出现在20世纪90年代末，主要在自然人之间发生，案件标的较小，数量也不多，未引起司法界的注意。自2003年以来，各地法院受理的委托理财纠纷案件大幅上升。由于这类案件涉及的法律关系比较为复杂，涉案金额巨大、社会影响面广，导致审判实践普遍面临诸多疑难法律适用问题。其核心是委托理财合同的定性问题。㈠委托理财的基本特征A：委托人将其财产委托给受托人经营管理；B：有些委托理财产品要将委托的财产交由第三方托管，或由第三方监督受托人的经营管理行为；C：受托人需要取得经营该委托理财业务的法律资格，但民间委托理财基本上都没有取得相应资格；D：委托理财的财产有的独立于受托人的财产，有的并不完全独立于受托人的财产；E：委托理财的财产收益或损失有的全部归属于受益人，有的由受益人与受托人按照约定划分；F：委托理财的财产经营管理费用有的由受托人承担，有的由委托的财产承担，有的由委托人自行支付；G：委托理财各当事人之间的权利义务由委托理财合同约定，有的是以格式合同的形式，有的则由各方当事人协商确定。可见，无论是银行业的委托理财，还是其他金融行业的委托理财，都不是现有法规已经规定的某种典型的法律关系。从现实的角度讲，委托理财只是对这类行为的综合性描述，它们既有共同属性，不同理财产品之间也有明显的区别。㈠委托理财性质的观点按现有的法律规定，学者们提出许多种观点概括起来主要包括：信托合同说委托合同说行纪合同说借款合同说合伙合同说私募基金说1．信托合同说信托合同说认为，委托理财本质上是一种信托关系，委托人委托管理的资产即信托财产。如果合同约定委托人将其资产委托给受托人，由受托人按照委托人的意愿并以受托人自己的名义进行管理，委托资产与委托人资产和受托人的固有资产相互分离，以使委托人或委托人指定的受益人获得收益。并且，受托人具备法定资质的信托投资机构等信托法所规定的信托行为构成要件的，应认定成立信托合同关系，并以信托合同纠纷确定案由，并适用信托法及相关法律、行政法规和司法解释的规定。（高民尚著：“关于审理证券、期货、国债市场中委托理财案件的若干法律问题”，载于奚晓明主编：《民商事审判指导》(2006年第1辑)(总第9辑)人民法院出版社2006年版）2．委托合同说也有学者认为，委托理财合同属于委托合同委托合同说认为，如果当事人双方在委托理财合同中约定，委托人以直接或间接的方式作为该财产的归属人，受托人只是按照委托人的委托为其经营管理委托的财产。并且，财产的经营管理收益直接归属于委托人的，就可以认定的是委托合同关系，并以委托理财合同纠纷来进行司法裁决。3．行纪合同说行纪合同说认为，如果受托人具有行纪资格，以自己的名义为委托人进行证券交易，则应该按行纪合同进行调整。行纪合同与委托理财合同相当形似，在许多证券公司开展的委托理财业务中，证券公司正是通过行纪行为获取客户资金或证券，进行理财业务的，该合同应为行纪合同。（宋航著：“委托理财纠纷案件疑难问题探析”，载于“中外民商裁判网”。）4．借款合同说借款合同说认为，如果当事人双方在合同中约定，委托人将资产交由受托人进行投资管理，受托人无论盈亏均保证委托人获得固定本息回报，超额投资收益均归受托人所有的（即约定保证本息固定回报条款），属于“名为委托理财、实为借贷关系”的情形，应认定双方成立借款合同关系，以借款合同纠纷确定案由，并适用相关法律、行政法规和司法解释的规定。（参见高民尚著：“关于审理证券、期货、国债市场中委托理财案件的若干法律问题”，载于奚晓明主编：《民商事审判指导》(2006年第1辑)(总第9辑)人民法院出版社2006年版。）5．合伙合同说合伙合同说认为，如果当事人委托理财在合同中明确约定，委托人将资产委托给受托人，受托人提供专业理财服务，双方利益共享、风险共担的，应认定双方成立以委托理财合同为表现形式的合伙关系，以合伙协议纠纷确定案由，并我国适用《民法通则》和《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》的相关规定。（参见高民尚著：“关于审理证券、期货、国债市场中委托理财案件的若干法律问题”，载于奚晓明主编：《民商事审判指导》(2006年第1