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上市公司重组主体行为研究主讲人：孙延生开场大家星期天都很辛苦，也没有休息，今天我们过来有这么一个机会，也是也这么一个缘分，咱们见面讨论一些问题。今天这一天我所讲的，上午的课题和下午的课题都是我这近十年以来研究的两个课题、两个题目。上午我们讲的就是上市公司重组主体行为研究，这个题目也是我在2000年到2003年，在人民大学做硕士课题研究的时候，一个论文的一个题目，也是对我们国家证券市场20年以来的一个并购重组这个方面问题的一个总结。切入点是主题，为什么是主题？因为我们学法律的人都知道，主体是所有的行为的一个出发点，只有主体理顺了，我们的一切的操作行为，才更清晰。所以我们公司的上市，公司的重组都是按照重组的、主体的这样一个脉络，来发展下去的。所以我讲的这个题目，也是从主体这个方面来研究。其实说点题外话，如果我们在座的每一位朋友都是很年轻，那么法律的一个基本的理念，就是说要理顺主体。从主体这个角度我们理顺了，一切的思维、思考都是很清晰，比如说委托人、当事人，比如说犯罪嫌疑人，还比如说重组方等等，这都是主体。所以我们如果能把主体这个概念搞得很明白、很透彻，对任何事情进行一个很清楚、明了的分析判断，那是会打下一个很好的基础。所以我们今天研究上市公司重组，我们也是从主体这个角度来分析、来看待。第一章概述这里头也分了几个章节来讲，我们会逐渐的在后面一一讲到，第一章就是概述，这里又分了上市公司资产重组概念作为一节来讲，这里又有并购的概念，又有我国上市公司资产重组的概念。我们先讲第一章内容。一、并购概念我们都知道，上市公司资产重组，也是一个经常性的一个概念，并购的概念应该都不陌生，从看我们的国外的资料和国内的资料都不陌生。并购其实就是又称为购并，是收购和兼并两个行为都有的，收购是一方为主体收购另一方，兼并就是双方合并在一起，协商一个存续的主体。这就是收购和兼并的一个含义。收购，一个是购买，一个是收购买售的含义。所以法律界目前有一种观点，直接对并购定义为指一家公司，通过获得另一家公司的部分或者全部产权，而获得对该公司控制权的一种投资行为。如果从宽泛角度讲，资产和股权的托管行为，也是一种并购形式。因为这是一种并购，很简单，因为法律来讲的每一个词都是有一定的依据和含义，所以我们这里讲到的这个并购，这么一句话就讲完了。可能大家理解起来有一定的距离，所以我在这里再解释一下。以前我们在媒体上经常看到的，前不久吉利汽车并购了沃尔沃，这就是一种很跨国的并购。我们像华为到美国的收购，尽管没有被美国政府批准，但是他也是一种并购。这两种并购又有不同，我们看到吉利收购沃尔沃，肯定是一种典型的境内的小的企业，来并购境外的一个大的企业。尽管我们的资金量很重组，但是能不能完成，很理想化的实现这种并购的目的，这还是要经过一个时间的考验。我们说道并购这个概念的时候，可能大家要同时树立这样一个概念：并购的成功率是什么样的。从全球这100年以来的一个并购历史来看，并购的成功率只有30%左右，70%左右都是失败的。所以说并购本身既是技术含量比较复杂的，也是成功与否比较难判断的。我们国内证券市场上、资本市场上的并购怎么样，这个可能我们通过一些媒体，通过一些上市公司的公告、网站，可能发现一些消息、问题，但是最终的结果，可能我们在外界，也不见得了解的很清楚。我们在证券市场当中，做很多并购业务，所以根据我们的观察和了解，成功率应该说不到50%，比较理想化的一个并购，不到50%。还有50%是不成功的，所以有很多公司，并购重组之后，仍然陷入到财务危机，仍然被ST甚至加星号ST。这是上市公司的重组。那么非上市公司的重组，也存在着一些失败的，或者不成功的。这里又包含很多，比如我们亲手操作过的项目，就是涉及到员工的合并，能不能理想，很理想、很融洽，两个公司之间文化、理念上的合并，能不能很融洽，这些方面其实远远超过了市场本身的合并，也远远超过了技术和资产方面的合并。这往往就是我们要思考并购概念的时候，这些方面可能我们都要考虑到。如果我们每一个在座的年轻人，将来都要做律师，都要给客户提供并购方面的一些指导，可能说到并购的时候，首先要平行的想到，很多跟并购相关的背景、理念，都要体现出来。这里最后一句话说道，资产和股权的托管，也是一种并购，这个可能对于大家来讲，应该是有一定难度的。托管本身也不是中国法律下的一个概念，应该说是西方化的一个概念，但是被中国的实务界运用的最多的也是托管。托管后面可能还有专门的章节来介绍，我这里只点一句，托管就是你的东西委托我管理，然后跟我们传统意义说的信托，还是有不同。已经在1995年一直到2005年期间，已经这十年间，开始运用、运作的托管行为，包括股权托管、公司托管、资产托管，都是一种中国特色的一种概念。在世界上不通行，世界上通行的托管跟我们所作的托管又不一样，我们的托管就是说把控股权或者说控股的资产，委托给重组方来管理，重组方往往是英雄、救助主，一个上市公司，财务恶化被ST以后，连续三年亏损，可能就要直接退市。所以在这样的一种危机情况之下，重组方带着资金来了。国有股权往往这样的公司都是国有的上市公司，国有股权的转让和审批，要通过一定的程序。通过程序审批之后才能完成转让。一个程序的审批严格，所需的时间比较长，另外一个就是国有股东对于重组方，重组方往往是民族企业，对于重组方的信任，也是一个考虑的问题。加上这两个方面因素决定，股权可以不给你，但是可以托管给你，临时交给你管理。这是当初的一个初衷，所以就产生了托管，尤其是股权的托管。其实在这个情况之下，重组方也非常的聪明，他认为既然你的权利给我用了，责任义务我又不承担，那么我就把这个托管用到极致化。所以说很多重组方就利用托管这样一种法律上的便利条件，掏空上市公司。所以这也是我们在2005年以前，所看到的媒体经常曝光的上市公司被掏空，然后重组方利用托管这样的一种权利，为上市公司设定的很多的担保，然后以自己的名义去贷款，然后就转移资金，最后重组失败，上市公司仍然将被国有政府或者国有大股东，然后国有大股东和上市公司承担了银行的还款责任。重组方解除托管协议，一走了之，从银行贷的款也有担保方去偿还。这就是我们说的托管以及托管的滥用，最后造成的上市公司被掏空。也是这样的一种研究，我的这篇成果，研究出来之后，提交给了中国证监会，证监会根据我的这样一个研究成果，也征集了业界的一些意见，在2005年出台了一个文件，禁止上市公司重组再实施股权托管。所以从2005年以后托管就消失了，就是撤离了证券市场，这也是我们讲到了托管怎么诞生的，怎么消除的。这是中国的一个情况，那么在国外托管仍然还在有，而且我们现在所经历的一些跨国并购，前期都是有托管。但是无论是英美法系还是大陆法系，在目前的一个法律框架下，国际上的大企业的托管，是非常完备的。像我们国家这么多大集团出去并就，也存在着托管，这种托管都是往往在一个大的收购框架下的一个具体的阶段，和具体的措施。由于我们的专业人才的缺乏，和被国际制度和惯例的一个了解的匮乏，所以导致我们很多重组经常是多交了很多学费，所以我们现在每一个了解和学习并购，这个概念的青年律师，说到并购应该从这几个角度来理解、来体会，来消化并购是什么。有了这么一个高度来学习并购，你接下来的学习也好，或者实务也好，就会很清晰，就不至于迷失方向。这是刚才我讲了并购的概念。这是刚才我讲了并购的概念。二、我国上市公司资产重组的概念从资产重组的实践，以及资产重组的动因、目标、原则和类型等方面看，资产重组应当是对存量资产、增量资产等诸多形态的资产，共同进行的重新组合。这个也是一个很拗口的表述，很典型的一个法律概念。我们说到资产重组确实是资本市场诞生的一个概念，所以在这个情况之下，实践性是最重要的，如果没有实践性，资产重组也就无从谈起。所以说在这个概念里，首先讲到的资产重组的实践，还有就是资产重组的动因，为什么要重组？这个可能是看这两个字很简单，但是我们要理解起来，可能就会需要从这几个角度来理解，因为我们看待任何事情，都要看它的历史发展，我们在1997年的时候，朱镕基做总理，回答记者问的时候就说，用三年的时间解决国有企业脱困。这个任务给了谁了？这个任务就给了证监会，给了上市公司，给了国资委。当时国有企业以上市公司为骨干的国有企业，都存在着一个亏损的问题，我们如果翻一翻资料，或者我们有印象的话，在97年、2000年的时候，我们会发现大量的上市公司都是国有的，大量的国有的上市公司都在上市三年这么一个阶段，上市以后的三年这么一个阶段，出现了亏损，都是一致性的体现了它的亏损。在这么一个历史背景下，要想重组，就有了一个政治上的任务要求，一定要稳定，稳定主要的就是职工的稳定，不能引起职工的一个动荡。这是第一动因，这个动因现在仍然还是一个主要的动因。第二个动因龙头企业和国有资产投资比较多的企业，一定要让它重组成功，这是第二个动因。第三个动因才是具体的股东利益的维护，和重组方通过买壳这么一种形式，实现自身企业和资产的上市。说到动因，我们想这三个最重要的动因，是我们要了解的，在现在这么一个情况之下，仍然是这样的，政府的目标是最重要的。第二个才是企业的目标，企业的动因。我们往往在外界了解到的，都是某某企业和某某企业合并了，扩大了产能，实现了龙头的合并，强强联合。这样一种动因只是表面的，只是我们讲到的最后一个动因，前几个动因，因为种种因素不便于披露和表白。所以说我们不知道，但是我们要考虑一个公司的重组，动因应该是全方位的，我们如果了解不了或者了解不到政府的一个动因，我们做这个工作是没有方向的。那么目标也是我们的一个具体的指数，重组之后要达到一个什么样的目标，比如上市公司ST，重组之后就要摘帽，就要去掉ST的帽子，就要实现连续三年以上的连续盈利，逐年增长。我们记得在做了很多重组实务的时候，经常给证监会，给交易所报重组的文件，这里不问你原因，动因不是他们所要考核的，他们要考核你做完之后是什么样的。目标可能就会成为所有的重组文件，描述当中的一个重中之重。怎么样去实现这样的目标，可能就涉及到你怎么做，什么方式，防风险的措施是什么等等等等。这些才能增强你对目标的维护和描述。所以说目标可能在这里，一个是摘掉ST帽子，一个是实现产能的扩大，一个是职工怎么样的安置，等等这些都是我们重组的目标。下面是重组的原则，这里可能有几个原则，我们应该是老生常谈，但是也未必就是很清楚的知道，一个就是国有资产保值增值，这是一个老生常谈的原则。但是真做到这一步挺困难的，比如说在会计师做审核的时候，要计提坏账准备，这里可能就要跟这一条原则相冲突，怎么样去做。往往这个时候可能会需要律师提供一个专项的意见。政府也需要，会计师也需要，到底该计提，不该计提，不该计提会计师难做，该计提政府难做。这个时候律师的作用是非常关键和重要的。所以我们说律师在律师实务当中，无论是并购业务，还是其他的业务，尤其是在经济类型的业务当中，对原则的灵活运用，是一个基本功。所以我们的律师应该是熟悉和熟练掌握原则，刚才讲到的原则有国有资产保值增值这么一个原则，还有一个是人随资产走这样一个原则，这也是我们并购当中的一个原则。人随资产走，因为这一块资产要进行并购，机器设备过去了，跟机器设备相配套的职工、技术工人、操作工人是不是也要过去，这也要作为我们并购的一个原则。所以这都是我们律师起草和参与讨论并购方案的一个重点，这几个原则可能都靠律师来阐述、表达，因为人随资产走，就涉及到两个企业合并，或者一个企业收购了另外一个企业，消灭了一个法人主体资格，职工无家可归，就要随着资产的转移完成人的转移。随着这一条原则的贯彻和执行，就涉及到劳动合同的问题，法人资格的问题，以及相关联的劳动和资产的安置安排的问题。从大的到小的，都涉及到不同的法律点，所以我们说，还有怎么样来第一时间捕捉到，第一时间掌握了这个法律点。因为所有的律师业务，除了非常典型的法庭辩论业务之外，其他的一些尤其一些非诉业务，都涉及到一个法律点的捕捉和分析整理。一个水平高的律师会从一大堆的文件当中，会从很复杂的一个事态当中，能够分析出、理清楚法律点有哪些，有哪些环节，有哪些节点，然后就这样节点和环节