变革中的中国政府采购

1变革中的中国政府采购政策与法律框架曹富国北京科技大学公共政策与法律研究中心2中国政府采购改革与立法：三次浪潮•中国招标投标法2000•政府采购法2003•基础设施（公用事业）特许经营法20043中国招标投标立法RegulationofBiddingActivities4概述•早期改革：70年代末－80年中•立法高潮：80年代中后－90年代中•招标投标法：1995年－2000年5招标法的几个关键环节•适用范围•采购方法•公告•技术规格•等标期•投标截至时间与公开开标•评标与确定中标人标准•分包与转包•谈判6适用范围：强制招标范围•（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；•（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；•（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。7采购方法的选择与适用•公开招标•邀请招标：（1）公告？（2）适用条件：•其他采购方法：议标？8采购公告制度•确立了招标信息集中发布制度•项目采购预告与具体项目招标信息9技术规格•技术规格及其意义•招标投标法对技术规格的法定原则要求－对产品的描述不能直接指向唯一供应商或产品－不能倾向于潜在投标人－须执行国家强制技术规格：如环境标准、安全标准、健康标准、其他公共政策考虑等。但必须法定。•政府采购法之要求：采购人承担非歧视义务10投标截止时间（等标期）•强制招标的项目，从发布招标文件到投标截至日不能少于20日•拒绝接收已过投标截至时间的投标11开标法律制度•事先确定的时间、地点•立即开标•公开开标•开标会主持人及程序•所有投标书都应被开启•开标记录12评标委员会独立评标制度•评标委员会制度•“独立”评标制度•（1）外部专家•（2）评标权与定标权：中标人推荐权•（3）招标人需要从推荐的中标候选人中确定中标人•国务院可以对中标人的确定做出特别规定。如公共政策考虑。13评标因素•评标标准的先定性•量化标准14授予合同标准•最低投标价格标准：价格为唯一考虑因素•综合评标标准（多因素评价）•标底的作用15招标投标中的谈判问题•合同授予前的谈判问题•确定中标人后的谈判问题：招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。16招标采购合同的履行•全面履行合同的义务与责任•禁止转包•限制分包及分包之条件17招标法的实施•行政监管部门•缺乏独立的质疑投诉制度•招标代理机构问题•评标委员会•在几个关键环节上的缺陷•（1）曲解立法精神•（2）合理违法：缺乏充分方法•研究与能力建设182003年政府采购法：中国政府采购立法的又一座里程碑19政府采购法•适用范围•公共政策目标•一揽子采购方法•质疑投诉制度•集中采购机构及其监管问题20政府采购法的适用范围•主体：国家机关、事业单位、社会团体•资金来源：财政性资金•采购对象：货物、工程、服务•限额以上或集中目录以内•例外21政府采购公共政策目标•政府采购的商事目标与公共政策目标•政府采购法中的公共政策条款－社会经济政策条款（第9条）－采购国货条款（第10条）•政府采购公共政策目标的实施手段22社会经济政策条款•环保政策•不发达地区•少数民族地区•中小企业•其他：监狱产品、妇女企业、下岗工人再就业、劳工政策23采购国货条款•应当采购“国货”•“国货”定义•“合理商业条件”之裁量性•采购国货政策实施之问题：来自产业的压力•采购中心•更多的质疑和投诉24采购方法：邀请招标适用之完善•财政批准•规定了两种适用条件25竞争性谈判的法定适用条件•不能确定技术规格•时间紧迫•不能事先计算出价格总额•公开招标采购失败：考虑原因？26竞争性谈判之程序方面•谈判组及其组成•供应商最少人数要求•顺序谈判•最终最佳投标书•授予合同标准：符合采购需求、质量和服务相等，且报价最低的原则27竞争性谈判之问题•竞争范围•信息转移•评标标准的模糊性•采购信息公告？•透明度？竞争性谈判中评标标准－事先确定和公布－是否尽可能量化28单一来源采购之含义与适用•含义•唯一供应来源（可作扩大解释，补充适用不足）•紧急情况•服务一致性或者配套要求，添购，且金额不超过原合同之10％，附加合同？•国防安全？例外适用之常用方法、公共政策考虑•重复合同？反复购买•季节性采购？•关键部件作为性能之保证？29询价之适用条件•采购现成的并非按采购实体的特定规格特别制造或提供的货物或服务，且•采购合同的估计价值低于采购条例规定的数额•我国法定条件：“货物规格、标准统一、现货充足其价格变化幅度小的采购项目”。•实践中扩大适用趋势30实践中的“其他”采购方法•协议供货或定点采购•电子采购与反向电子拍卖采购31质疑与投诉制度•向采购人的询问•向采购人的质疑（7＋7）•向监管部门得投诉（15＋30）•采购暂停•行政复议•司法审查32集中采购机构及其监管•采购集中化趋势•中央国家机关采购中心•部门集中采购•集中采购机构设立概况•对集中采购机关的监管33第三次浪潮：特许经营立法的最近发展34观察（1）：中国的早期实践•早期的个案型结构•以外资参与为主•在部门之间实践不一•缺乏统一的政策法律规范•个案立法35观察（2）：当前政策立法走向•十六届三中全会•建设部意见•国务院关于促进投融资体制改革的决定•国务院促进非公经济发展36条•城市公用事业与基础设施特许经营立法•一个观察：民间参与正在成为一个显著的政策法律趋向36特许经营立法趋势•建设部市政公用事业特许经营立法•《北京市城市基础设施特许经营条例》•其他地方政府立法3738立法目标（1）•促进私人参与及平等待遇•在私人利益和公共利益之间寻求平衡•寻求进入程序的公开、透明和竞争•寻求提供高质量的公共服务•更大范围的城市基础设施和公用事业市场化改革•评述：促进私人融资、市场化改革、市场效率、公共服务质量与人民福利的提升39政府部门的协调•保持政府部门之间的协调对项目成功实施十分重要•有些法规十分注意政府在特许项目中的积极作用，努力促进政府部门之间的协调•但在缔约主体、监管主体等问题上，需要更多的政府协调40特许经营项目的确定•项目确定和特许项目实施方案需要政府批准•项目确定与实施中的透明度：听证或其他公开方式，促进公众参与•评述（1）政府在项目确定上具有灵活性•（2）对私人部门主动提出特许项目的情况缺乏政策（3）促进公众参与41参与资格•内资与外资待遇•公有制企业与非公有制企业的待遇：鼓励民间资本参与•评述：需要确保平等参与的更详细的制度设计42项目招标公告•特许经营项目确定后，有些法规要求主管部门发布推荐介绍项目的公告•评论：透明度要求43特许经营者的选择方式：招标•招标作为一种优先选用的选择方法•直接委托：现有项目，在位国有企业•拍卖：行政许可法规定的方法，适用拍卖法•其他方法：竞争性谈判等•私人部门主动提出特许项目的政策考虑•评述：（1）对招标以外方法缺乏充分的透明度规范；（2）招标：合理违法；（2）选择程序上的透明度与规范需要提高；（3）政府的缔约能力面临巨大挑战44项目公司•成立项目公司的政策考虑•项目公司作为特殊目的事业法人的监管问题•评述（1）要求成立项目公司对某些特许经营项目具有优点（2）需要对项目公司的管制要求进行更多的规范（3）公司社会责任在公共服务领域具有特殊的含义45特许权人的基本权利与义务•特许经营权•收费权•其他收益权•提供高质量服务的义务•普遍服务义务•互联互通义务•信息披露义务46特许经营授权与监管主体•市政府或其授权的政府部门•获得授权的政府部门包括市政公用事业主管部门，或者发展改革部门•这些部门有的与监管部门分离，有的与监管部门是同一部门•评述：实现授权职能与监管职能的分离47有效的监管机制•对监管职能重要性的认识显著提高•现有法律确认了监管主体。监管主体有特许权的授予权，也有将监管委员会作为一个协调机构。•定价受价格法管制。规定了社会监管的内容。•注意监管信息的获得和监管中的公众参与•注意了监管透明度问题•评述：（1）缔约职能与监管职能分离问题，（2）监管体制具有很强的过渡性，（3）监管能力建设面临巨大挑战48其他问题•财务融资安排•风险分担•担保问题•特许权转让•项目公司控制权转让•项目协议变更•争端解决机制49几点观察与思考•在较短的时间内，中国进行了三次采购法律改革•在立法层面上，中国政府采购改革已经取得显著成绩，尤其在透明度等方面•在某些关键环节上，采购法律政策并不统一•公共采购的又一次全球革命：机遇与挑战•国内市场化改革与政府采购市场的开放（GPA）50续（一）•私人参与公共服务：更深的政策考虑•－公共部门的市场化改革•－国有公司治理或是私有化？•－国有独资公司问题：角色利益冲突与政企不分•－私人参与与中性竞争政策51续（二）：采购型政府的能力建设•制定政策能力•缔约能力•监管能力•协调能力•政府治理模型的转型