北京市某某律师事务所=外资并购法律框架

外资并购法律框架北京市某某律师事务所我国外资并购现状在当今世界的跨国直接投资中，通过并购方式完成的投资占投资总额的60％左右。然而，在跨国并购已成为世界主流的背景下，中国的外商直接投资确主要以上新项目、建新企业的方式进行，通过并购方式进行的直接投资只占投资总额的6％。由于各种限制，外资并购困难重重。例如1994年的柯达并购，为了收购汕头公元、厦门福达和无锡阿尔梅三家感光公司，柯达进行了70多轮谈判，历时近4年，最后还是由中央政府出面进行跨地区、跨部门协调的“上层路线”，终于在1998年完成了并购。其他参与并购的跨国公司如联合利华、法国达能也是通过增资扩股、海外收购B股等迂回的方式完成的并购。外资并购的制约因素及消除政策因素法律因素其他因素政策因素的制约1994至1995年间，国家对过热的国内经济进行调整，在证券市场上对一度被滥用而影响了市场秩序的股权协议转让方式进行了规范，出台了《关于暂停将上市公司国家股和法人股转让给予外商请示的通知》，对曾经风行一时的外商通过协议受让上市公司国家股和法人股间接控制上市公司的做法予以限制，同时也限制了外商投资企业直接上市融资的途径。政策因素的转好《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十个五年计划的建议》中规定要“适应跨国投资发展趋势，积极探索采用收购、兼并、投资基金和证券投资等多种方式利用中长期国外投资。”随着国有企业改革的深化，政府希望在国有股减持、调整国有经济产业结构的过程中，利用外资参与收购上市公司的国家股、法人股，让外资并购符合国家产业政策，起到加强竞争、提高企业素质的目的。加入WTO的契机和中国资本市场的开放也迫使当局逐渐放开外资并购国内上市公司的限制性条件。相关法律法规的沿革关于外资并购的法律法规也经历了一个从限制、不完善到鼓励、完善的过程：1995年9月23日,国务院办公厅颁布(国办发199548号)文:“在国家有关上市公司国家股和法人股管理办法颁布之前,任何单位一律不准向外商转让上市公司的国家股和法人股”。1997年5月28日外经贸部、国家工商总局颁布《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》，默许了外资从合资企业内部进行并购。1998年9月14日国家经贸委发布《关于国有企业利用外商投资进行资产重组的暂行规定》1997年9月29日外经贸部、国家工商总局颁布《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》的补充规定相关法律法规的沿革（续）1999年8月,国家经贸委制定颁布的《外商收购国有企业的暂行规定》虽然明确了外商可以参与购并国有企业,但并没有具体、可操作性的措施。2000年7月25日外经贸部、国家工商总局颁布《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》2001年10月26日外经贸部、财政部、中国人民银行联合发布《金融资产管理公司吸收外资参与资产重组与处置的暂行规定》2001年11月5日,外经贸部和证监会联合发布《关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见》,对容许外商投资股份有限公司发行A股或B股和允许外商投资企业受让上市公司非流通股做了原则性规定。相关法律法规的沿革（续）2001年11月22日,外经贸部和工商总局联合发布《关于外商投资企业合并与分立的决定》,对外商投资企业的合并或者分立做了原则性规定。2001年12月10日证监会颁布《关于上市公司重大购买、出售、置换资产若干问题的通知》2002年2月21日颁布《指导外商投资方向规定》(国务院346号令)及《外商投资产业指导目录》(国家计委、国家经贸委和外经贸部颁布的新目录),自2002年4月1日起实施。与过去相比,《目录》在内容上有了以下四点变化:一是增加鼓励类目录；二是进一步开放银行、保险、商业等服务贸易领域。三是将一般工业行业划入允许类。四是放宽外商投资西部地区的股份比例和行业限制。2002年6月3日颁布《外资参股证券公司的设立规则》和《外资参股基金管理公司的设立规则》相关法律法规的沿革（续）2002年8月11日民航总局颁布了新的《外商投资民用航空业规定》2002年10月8日颁布《上市公司收购管理办法》和《上市公司股东持股变动信息披露管理办法》2002年11月中国证监会等部委发布的《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》和《合格境外机构投资者境内证券投资管理暂行办法》（QFII），标志着我国证券市场向外资开放正式拉开序幕2002年12月国家外汇管理局出台的《QFII细则》2003年1月1日国家经贸委、财政部、工商总局、外管局颁布《利用外资改组国有企业暂行规定》2003年3月7日外经贸部、国家税务总局、工商总局、外管局颁布《外国投资者并购境内企业暂行规定》即将出台的法律法规《外国投资者向境内企业参股或购买资产的暂行办法》《外资收购国有大中型企业管理暂行办法》《上市公司以股份置换资产试点意见》《上市公司股份回购管理办法》《公开征集上市公司股东委托代理投票权试点意见》《上市公司吸收合并试点意见》外资并购存在的法律障碍审批问题定价问题反垄断与反不正当竞争一些模糊的规定一些疑问审批环节的不协调现有法律对外资并购的审批的规定：《关于企业兼并的暂行办法》规定由各级国有资产管理部门审批。《关于加强国有企业产权交易管理的通知》规定地方管理的国企产权转让由地方政府批准，中央管理的国企产权转让由国务院有关部门报国务院审批。《利用外资改组国有企业暂行规定》第九条规定由经济贸易主管部门和财政主管部门审批。《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》规定：“向外商转让上市公司国有股和法人股，涉及产业政策和企业改组的，由国家经贸委负责审核；涉及国有股权管理的，由财政部负责审核；重大事项报国务院批准。向外商转让国有股和法人股必须符合中国证监会关于上市公司收购、信息披露等规定。”审批环节的不协调（续）《外国投资者并购境内企业暂行规定》第六条规定由外经贸部或省级对外贸易经济主管部门审批。——以上几部法规对外资并购的审批机关作了不同的规定，多个审批部门同时存在必然加大了并购的成本，引起矛盾和冲突，造成并购实践中的混乱。另外，此次国务院机构改革将原经贸部和外经贸委改组为商务部，上述审批权限是否以及如何随之转移尚未可知。并购中的定价问题现有法律法规对并购中的定价问题规定如下：《关于外商投资企业合并与分立的规定》第八条规定：“改组方应当优先采用公开竞价方式确定外国投资者及转让价格。”《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》规定：“向外商转让上市公司国有股和法人股原则上采取公开竞价方式。”《上市公司收购管理办法》第三条规定：“收购人可以通过协议收购、要约收购或者证券交易所的集中竞价交易方式进行上市公司收购,获得对一个上市公司的实际控制权。”并购中的定价问题（续）我们看到，公开竞价只是一个定价原则，具体的定价法则尚未出台，这给并购的具体操作带来了很大的不便。另外，按照《公司法》的规定，目标公司其他股东也享有竞价权，这样就存在一个设计交易手段和平台的操作问题。外商和境内投资者(包括在册股东和其他投资者)竞价的平台肯定不能相同，因为他们交易的结算货币和方法不一样，甚至标的物(即该股份持有股东的权利义务)都可能不相同。在实施之前，应该有一个能明确竞价资格和竞价交易系统具体安排操作的指导依据。反垄断与反不正当竞争众所周知，反垄断法、反不正当竞争法是并购法律体系中的重点，但我国目前只有一部《反不正当竞争法》，没有《反垄断法》，对外资并购的反垄断、反不正当竞争的规定散见于一些法规中，主要有：《关于企业兼并的暂行办法》第二条（五）“企业兼并既要促进规模经济效益，又要防止形成垄断，以有利于企业之间的竞争。”《关于外商投资企业合并与分立的规定》第二十四条：“公司合并的审批机关为外经贸部的，如果外经贸部认为公司合并具有行业垄断的趋势或者可能形成某种特定商品或服务的市场控制地位而妨碍公平竞争，可于接到所述有关文件后，召集有关部门和机构，对拟合并的公司进行听证并对该公司及其相关市场进行调查。”反垄断与反不正当竞争（续）《外国投资者并购境内企业暂行规定》第三条外国投资者并购境内企业…不得造成过度集中、排除或限制竞争，不得扰乱社会经济秩序和损害社会公共利益。第十九条、外国投资者并购境内企业有下列情形之一的，投资者应就所涉情形向外经贸部和国家工商行政管理总局报告：（1）并购一方当事人当年在中国市场营业额超过15亿元人民币；（2）一年内并购国内关联行业的企业累计超过10个；（3）并购一方当事人在中国的市场占有率已经达到百分之二十；（4）并购导致并购一方当事人在中国的市场占有率达到百分之二十五。虽未达到前款所述条件，但是应有竞争关系的境内企业、有关职能部门或者行业协会的请求，外经贸部或国家工商行政管理总局认为外国投资者并购涉及市场份额巨大，或者存在其他严重影响市场竞争或国计民生和国家经济安全等重要因素的，也可以要求外国投资者作出报告。反垄断与反不正当竞争（续）第二十条外国投资者并购境内企业涉及本规定第19条所述情形之一，外经贸部和国家工商行政管理总局认为可能造成过度集中，妨害正当竞争、损害消费者利益的，应自收到规定报送的全部文件之日起90日内，共同或经协商单独召集有关部门、机构、企业以及其他利害关系方举行听证会，并依法决定批准或不批准。——上述规定都比较笼统和原则，虽然对可能造成垄断的并购规模给出了具体标准，但还是给予了审查机关不小的自由裁量权，这样不利于外资并购的顺利进行。为了规范市场竞争秩序，完善外资并购法律机制，《反垄断法》以及相关配套规定的出台势在必行。一些模糊的规定例如《向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》规定：“任何地方、部门不得擅自批准向外商转让上市公司国有股和法人股”，按照该规定，股权性质是非国有的法人股权发生转让也要经过财政部审批，从法理上难以讲通。《通知》还规定：“受让上市公司国有股和法人股的外商,应当具有较强的经营管理能力和资金实力、较好的财务状况和信誉,具有改善上市公司治理结构和促进上市公司持续发展的能力。”该条款只定性而没有定量化，因为定量化容易接受监督，而只定性则不免显得太含糊，仍难以避免“寻租现象”的产生。一些疑问一些发起人持有的股份的持有时间不足三年的，该股份是否也可以出让？如果国有股享有这种特权可以出让国有股，其他非国有法人股的股东也应该可以出售法人股，否则就丧失了资本市场基本的“三公”原则。外商受让后的所直接持有的股份种类是属于B股，还是其他什么股票？外商股东是否与其他股东完全一样同股同权？外商控股中国上市公司后在中国A股市场的股本扩张运作是否能够完全市场化？证券监管机构是否要为之制定特别的规则？其他因素对外资并购的制约国内企业产权不清晰因素的制约–我国企业建立现代企业制度经历了一个漫长的过程，在企业产权不清晰的条件下，外资并购存在巨大障碍。一是目标公司的资产所有权不清，收购标的本身隐藏了巨大的风险；二是由于产权不清晰，收购或的企业很难通过产权来实现对资源的内部化配置。国内企业公司治理结构不健全制约了跨国公司对并购后企业行使控制权的能力–在公司治理结构没有建立或不健全的条件下，公司的所有者不能有效的行使控制权。外资并购的方式以外国投资者身份并购以外商投资企业的身份并购以外国投资者身份并购间接收购–通过控股公司收购——整体或部分购买目标公司的母公司或控股公司的股份，将该企业便为外商投资企业，从而间接控股上市公司。–先合资再反向收购——外商与目标公司组建外资控股的合资公司，然后通过合资公司反向收购目标公司的核心业务。直接收购–资产收购——整体或部分购买目标公司的资产，组成外商投资企业。–股权收购协议收购——通过协议受让的方式获得目标公司的法人股或减持的国家股。要约收购——通过公开发出要约的形式，以不同的价格分别收购国家股、法人股和流通股，达到一定的股权比例。以外国投资者身份并购（续）–增资控股式收购——由外商增资扩股，中方不变，使外商由参股变为控股。对于同时发行A股、B股的上市公司，