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我国外资并购的国家安全审查反思一：我国外资并购的国家安全审查法律现状我国在法律层面规范国家安全问题的只有1993年2月22日颁布的《国家安全法》。从内容看，《国家安全法》所规范的“国家安全”系传统国家安全范畴。即政治安全。《反垄断法》中规定的国家安全应该不是《国家安全法》中的传统国家安全概念能够涵盖的，应当包括国家经济安全的内容在内即包括非传统安全范畴。2006年8月商务部、国资委、税务总局、工商总局、证监会和外汇管理局等6部委颁布的《关于外国投资者并购境内企业的规定》(以下简称《并购规定》)，第十二条规定：“外国投资者并购境内企业并取得实际控制权，涉及重点行业、存在影响或可能影响国家经济安全因素，当事人应就此向商务部进行申报。当事人未予申报，但其并购行为对国家经济安全造成或可能造成重大影响的，商务部可以会同相关部门要求当事人终止交易或采取转让相关股权、资产或其他有效措施，以消除并购行为对国家经济安全的影响。”可以看作我国国家安全审查制度的雏形。2007年8月通过的《反垄断法》第三十一条进一步明确指出，“对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除依照本法规定进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查”。从目前法律规定的精神来看，《反垄断法》所指的外资并购“国家安全审查”职能可以由《并购规定》这一制度来担当。但是《并购规定》只是简单的规定了外资并购可能影响国家经济安全因素的．当事人应当就此向商务部进行申报。而没有就国家经济安全的定义以及审查标准作出具体规定缺乏操作性。二：我国外资并购国家安全审查存在的问题1：目前外资经济安全审查的法律效力层次较低综观各国法制，事关国家安全与经济安全的立法一般都通过法律的形式规定．很少采用法规或规章的形式。如美国的《埃克森一弗罗里奥修正案》、《伯得修正案》、《外国投资与国家安全法案》，以及日本的《安全保障会议设置法》等都是议会立法，而非政府或政府部门立法。因为，国家安全与经济安全事关重大，对国家经济安全的审查涉及各方面利益关系．非一部门所能决定如关于金融方面的外国投资势必涉及到“一行三会”与财政部等部门．关于军工产品的生产与投资涉及国防部，关于石油、煤炭、天然气等战略性资源涉及能源部．以及环保总局、发改委等多个部门。以美国为例．该国专门负责监控外资的美国外国投资委员会(CFIUS)就涉及财政部、商务部、国务院、国防部等若干政府部门而我国仅有的一个涉及外资经济安全审查的规定。属于部门规章级别。层次太低，权限太小．即便属于六部委联合出台的规章。由于缺乏有效的组织机构和协调机制．也无法协调其他相关部委从事安全审查工作．即便开展工作．其有限的效果必然在预料之中。2：内容不完备政府作为国家经济安全的监管主体理应担负起应尽的职责，但从“法治政府”和“有限政府”角度看，目前政府对市场进行干预的法律依据并不充分。政府如果完全依照“法治国家”的理念对国家经济安全进行监管，首先遇到的是法律缺位问题，我国目前没有关于外资经济安全审查的专门法律。例如，对于“国家经济安全”本身就没有一部法律对其作出明确界定。国家经济安全的内涵与外延究竟有多大，其涵盖的领域是什么，是否有量化的指标可以评判等问题，在法律上都未明确规定。虽然在2006年8月六部委联合出台的《并购规定》第1条明确提到了“维护公平竞争和国家经济安全”，在第12条还提到“影响国家经济安全因素”，但对于“国家经济安全”本身始终没有作出解释。从第1条的立法依据看，系根据外商投资企业的法律、行政法规及《公司法》和其他相关法律、行政法规而制定。但在上述法律法规中，也没有对“国家经济安全”作出界定。虽然，《并购规定》对有可能涉及国家经济安全的并购规定了申报、评估、审查等程序，但是各职能机关在“国家经济安全”的概念与标准尚不明确的情况下。又如何能有效实施该规范?即便作出外资并购可能损害我国经济安全的决定。又如何能让外国投资者心服口服?3：如何协调外资经济安全审查与《外商投资产业指导目录》之间的关系目前，我国对外资实行的是实质审批原则，但该原则与外资经济安全审查有本质的区别。因为，作为决定外资准人的法律依据是《指导外资投资方向规定》和外商投资产业指导目录》，这些依据始于上世纪改革开放初期，当初的基本理念是“以市场换技术”，其关注的是通过出让国内市场来引进外国技术而对涉及的国家经济安全问题考虑不足。故此，《指导目录》所鼓励的项目多集中在高新技术领域，而这些领域又往往是与国家经济安全联系最密切的行业。同时，各地方政府也普遍依据上述规则鼓励外资并购划归地方的行业龙头企业。其结果必然是强化了外资对我国重要产业的进入甚至控制。“坚持改革开放”作为我国的一项基本国策，在引进外资工作中，必须始终不移地严格奉行。但在引进外资的同时，如何在产业上为外资经济安全把关，既通过利用外资引进先进技术，又有效防范外资对产业发展和国家经济安全可能造成的潜在危害。是一个亟待研究的新课题。4：缺乏可操作性《并购规定》对外资并购国家安全审查制度的规定过于原则性，仅仅规定了商务部及相关部门为审查机关，但审查应遵循什么样的程序无章可循。而《反垄断法》中的“国家有关规定”是什么，国家安全的审查标准、审查机构、审查程序等又是什么，目前仍然没有明确。三：构建我国外资并购国家安全审查制度的建议l、尽快制定外资与国家安全的相关法律如前所述，我国在对外资行业准入审查和外资反垄断审查两个方面已经有相应的法律规定，而对于外资并购所引起的国家安全问题仅在2006年8月六部委联合出台的《并购规定》和2007年《反垄断法》中有所涉及，它所规定的内容十分原则，缺乏可操作性，并且它也是从防止外资并购造成垄断的角度提出的，对于新设项目可能造成的国家安全问题似乎并没有涉及。同时外资并购中的国际经济安全审查因为不属于国家竞争政策的问题，国家经济安全审查的任务不能由反垄断执法机关来承担。在这方面我国将会借鉴其他国家的实践经验，建立相关的审查机构和程序。我们认为我国应针对外资与国家安全进行专项立法，同时鉴于国家安全审查具有”一票否决”其他外资审查的效力，因此它的法律位阶不宜太低，但考虑到与其他相关法律的协调和目前的立法难度，可以先制定《外资并购国家安全审查条例》，在条件成熟的情况下上升到法律层面。2、成立专门的审查机构按照我国现有的法律规定，对外资投资项目核准的主体是国家发展和改革委员会(发改委)。外资并购的审查主体是商务部，涉及金融并购的离不开财政部和银监会，涉及国企并购的离不开国有资产监督管理委员会(国资委)，涉及上市公司的离不开证监会。由此看来我国外资并购的审查尽管处于多头管理的状态，但是没有哪个机构能够独立完成对外资并购进行安全审查的任务。同时这种多头分散的状态因为涉及众多部门，部门间的职责分工本身就不利于维护我国的产业安全，鉴于此，我们认为我们应该建立类似于美国的外国对美投资审查委员会的机构，以整合集中外资并购监督管理权。3、明确审查标准和审查对象国家安全审查的审查标准主要是如何定义国家安全的问题。毕竟国家安全的范围原本就是动态的，主观的，它会随着政治，军事，经济，文化等格局的变化而变化，因此要给出一个明确的定义是困难的。甚至有学者认为美国有意不对国家安全进行明确解释，这种刻意的模糊有助于在国家安全与”开放外资”的两种政策之间形成微妙的平衡。我们认为面对日益复杂的并购交易和国际形势，国家安全的宽泛理解应该是切实可行的，我国由此可以拥有合理的自由裁量权，根据个案的情况享有必要的灵活度，以最终满足维护国家安全的需要。另外我国还可以借鉴美国对”国家安全”的考虑，不再局限于直接影响军事和国防产业的并购交易，还要充分考虑到任何可能对国家安全产生负面作用的行业、设施、技术等。当然对国家安全做宽泛理解，并不等于泛用国家安全审查机制。中国的外资并购国家安全审查对象应该规定为：”任何外国投资者对中国企业的并购”。其中外国投资者应包括”外国自然人、公司企业或者其他实体组织，其他实体组织甚至可以包括外国政府或者地区，唯此才能适应外商投资主体多元化的趋势，对此美国安全审查中的”控制”标准值得我们借鉴，即将审查对象中的并购方定义为“受到外国利益控制或能够受到外国利益控制的任何实体”。在判断”外国投资者”对我国企业是否形成控制时，也像美国那样除了考虑控股例外还可以结合个案，具体考察他们对我国企业是否具有实质上的影响力或者主导力，如人事任免权、重要事项决定权等，防止出现规避法律的情形。4：确定公开透明的审查程序借鉴美国外资并购国家安全审查的程序，我们认为，我国也可将外资并购国家安全审查分为申报、审查、调查和委员会主席决定等步骤：(1)涉及国家安全的并购交易，交易方可主动向专门的审查机构提出进行国家安全审查的申请，审查机构的成员也有权要求交易方提交申请。(2}在收到交易方的申请或审查机构自行决定进行审查后，审查机构委员会将进行特定期限的审查来评估该交易是否会对国家安全构成威胁。(3)只要有一位委员会的成员认为有必要就并购交易进行进一步审查，该委员会将启动另外的调查。(4)审查机构委员会在上述调查结束后，应对是否批准该交易向委员会主席提交完整详细的报告，委员会主席将在特定时间内决定是否需要批准该交易。