论我国政策性银行立法的完善

文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题论我国政策性银行立法的完善——以实施“十一五”规划为契机朱大旗何遐祥关键词:“十一五”规划/政策性银行/立法内容提要:我国目前对政策性银行还没有制定专门法律，现行行政法规也鲜有对其作出规定，对政策性银行的规定多散见于一些决定、命令、规章等文件之中。立法层次低、体系混乱，制度构建存在缺失，立法明显滞后，制度设计粗糙、内容不够科学合理是当前政策性银行立法存在的主要问题。而“十一五”规划的实施为我们完善政策性银行立法提供了宝贵契机，体现在：通过立法进行改革是“十一五”规划有关政策性银行改革的基本精神，规划的整体实施将为立法提供实践平台和检验标准，“十一五”期间进行政策性银行立法的条件已基本成熟。因此，我们在“十一五”期间，应将政策性银行立法纳入立法规划，并着力构建科学的政策性银行立法体系，立法应合理贯彻政策性银行的政策性，兼顾规定性与灵活性，兼顾现实性和前瞻性，我们还应“量身定做”，打造科学的政策性银行监管制度。一、我国政策性银行立法的现状文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题(一)法律我国目前对政策性银行尚无专门立法，但在有关法律中，对政策性银行的监管制度等有零星规定。如我国1995年3月颁布实施的《中国人民银行法》第35条规定：“中国人民银行对国家政策性银行的金融业务，进行指导和监督。”2003年12月27日修改后的《中国人民银行法》取消了这一单独对政策性银行所作的规定，但在该法第52条中明确规定：“本法所称银行业金融机构，是指在中华人民共和国境内设立的商业银行、城市信用合作社、农村信用合作社等吸收公众存款的金融机构以及政策性银行。”据此，“银行业金融机构”是包括政策性银行在内的。因此，举凡《中国人民银行法》规定对银行业金融机构实施的有关监管制度对于政策性银行来说当然也是适用的。我国2003年12月颁布的《银行业监督管理法》也在第2条对银行业金融机构进行了解释，其中也包括政策性银行。也就是说，该法对政策性银行的监管总体上采取了与《中国人民银行法》同样的态度，即在监管上不区分政策性银行、商业银行还是其他银行业金融机构。略有不同的是，《银行业监督管理法》在附则第48条中规定，对在中国境内设立的政策性银行、金融资产管理公司的监督管理，法律、行政法规另有规定的，依照其规定。这说明该法的立法者意识到了政策性银行监管制度的特殊性，从而为政策性银行立法预留了空间。除了上述规定之外，我国现行法律中再无对政策性银行的规定。文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题(二)行政法规与关于政策性银行法律规定的单薄相似，我国现行的行政法规中也鲜有对政策性银行的专门规定。有学者认为，我国政策性银行据以设立和运行的《国务院关于金融体制改革的决定》(下称《决定》)、《关于组建国家开发银行的通知》、《关于组建中国农业发展银行的通知》、《关于组建中国进出口银行的通知》(下称各《通知》)、《国家开发银行组建和运行方案》、《中国农业发展银行组建方案》、《中国进出口银行组建方案》(下称各《方案》)、《国家开发银行章程》、《中国进出口银行章程》和《中国农业发展银行章程》(下称各《章程》)等文件属于行政法规的范畴。[1]在笔者看来，这种认识是不恰当的，我们恐怕很难将前述任何一个文件定性为行政法规。综观前述《决定》、各《通知》、各《方案》，其无论是从制定程序、内容结构、规范程度、实施机制和法律效力等各个方面，都不具备作为行政法规的基本条件，学者们认为它们是行政法规的唯一依据，恐怕在于它们是由国务院制定的。但一个明显的事实是，根据我国《宪法》第89条规定，并非国务院制定和发布的所有文件都是行政法规，其也包括决定和命令，仅仅因为其由国务院制定发布就将其纳入行政法规的范畴，显然是经不起推敲的。至于该各《章程》，其本身并非由国务院制定发布;根据各《章程》的规定，其解释权也属于相应的银行;在效力上，其也只作为各该银行的内部规范，并没有对外的效力。文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题因而无论从哪个方面讲，将其定性为行政法规都是站不住脚的。也就是说，在行政法规的层次，我们也并未对政策性银行单独立法。当然，在其他有关“银行业金融机构监管”的行政法规中，也偶有对政策性银行同样适用的规定。(三)决定、命令和规章及其他政策性文件我国现行政策性银行立法主要集中在这一层次。除了前述《决定》、各《通知》和各《方案》之外，在国务院、中国人民银行和银监会制定的其他银行业监管的各种文件中也有涉及政策性银行组织机构、业务运行、人事任职资格等方面的零散规定。不过，这些规定很少是针对政策性银行而专门作出的，其规定要旨主要反应的是对整个银行业金融机构的监管要求。二、现行政策性银行立法存在的问题(一)立法层次低，体系混乱从上可知，我国目前尚无有关政策性银行的专门法律、行政法规，其他法律、法规中对政策性银行的规定也极为有限，政策性银行立法在法律、行政法规的层面基本上处于缺失状态，政策性银行据以设立、运行的主要规定集中在国务院所作出的各种决定、命令以及各种部门规章和其他政策性文件之中。而且，有限的立法规定也都散见于对银文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题行业金融机构的一般立法之中，很少有针对政策性银行的专门立法、集中立法。此外，各种规定之间往往不尽一致，缺乏衔接协调，甚至存在冲突，没有形成政策性银行立法的科学体系。突出的表现为，对于各政策性银行的相关制度，本应区别规定、分别立法的内容，没能合理区分，比如各政策性银行由于目标模式、发起方式、治理结构、业务范围等的区别，本应分别进行制度设计，但一直未有单独立法。而对于本应统一规定或协调一致的内容，在立法中又未予协调统一，如对各政策性银行的性质，中国进出口银行和中国农业发展银行的章程中均规定其为独立法人，而对国家开发银行是否具有独立法人地位，有关立法及相关文件中则无明确表述。虽然在实践中人们几乎一致认为国家开发银行具有法人资格，但学界仍然不得不通过比较论证大费口舌的证明其具有和其他政策性银行一致的法人地位。[2]这些立法问题的存在，使得各政策性银行该特殊的地方没有特殊，该统一的地方没有统一，制度上的相互配合、相互协调的机制没有建立，政策性银行立法体系的统一更是无从谈起。总之，立法层次过低，形式散乱，体系混乱是我国政策性银行立法在形式上的突出问题。(二)制度构建存在缺失现行立法对政策性银行制度的很多问题，包括一些根本性制度都没有做出规定。比如对各政策性银行的治理结构、决策机制等根本问题，有关法律、行政法规均没有作出任何规定，即便在前述《决定》、文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题各《通知》和各《方案》中，也只是简单地提出设立监事会，对于具体的治理机制和决策机制则避而不谈。仅各政策性银行在其《章程》中规定“行长负责制”和“监事会监督”等高度抽象的内容。而《章程》毕竟不是法律，政策性银行由于其政策性、资金来源和职能的特殊性、在金融体系中的重要地位等原因，不应该如普通公司或者商业银行一样在治理结构和决策机制上完全放任其意思自治。而且，普通公司除了自身《章程》约束之外，尚须接受《公司法》等法律规范的调整，各商业银行也须按照《商业银行法》的要求设立和运行。而我国现行之政策性银行由于并未采用公司形态，其性质也与商业银行存在显著差别，故也不接受《公司法》和《商业银行法》的调整。因而，在长达12年的金融运作实践中仅仅适用各《章程》来调整政策性银行的组织和决策，使其在事实上处于一种“脱法”运作的尴尬境地。(三)立法明显滞后现行有关政策性银行规定的很多内容已经不能适应新形势发展的需要，存在明显的立法滞后问题。比如，《决定》、各《通知》和各《方案》规定的各该银行的业务范围，早已不能适应现实的要求，实践中出现了大量政策性银行之间、政策性银行与商业银行之间业务交叉重叠，以至政策性银行随意调整业务范围的问题，其突出表现为政策性银行并未承接全部的政策性业务，相反其信贷资金正向经营性领域渗透;而四大国有专业银行在向商业银行转化的同时，又不得不文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题承担着部分政策性贷款任务。[3]典型的事例是，中国农业发展银行(以下简称“农发行”)在成立当初是按照农业政策性金融的标准划转业务的，也即把原来农业银行承担的政策性包袱承担起来，但国家在1998年又把标准的农业政策性金融业务从农发行划回中国农业银行(以下简称“农行”)，使农村金融体制改革走回老路而至今进退维谷，更使农发行和农行都无法走上可持续发展的正轨。而国家开发银行的经营范围，则经常被其他国有商业银行投诉为超范围和抢业务。[4]又如关于政策性银行分支机构的设立，《国务院关于金融体制改革的决定》中规定，国家开发银行只设总行，不设分支机构，信贷业务由中国人民建设银行代理。但在实践中早已突破了这一规定，截止2006年5月，国家开发银行已在全国设有32家分行和4家代表处。[5]实践证明，适度发展分支机构对政策性银行的有效运行和健康发展是必不可少的，有利于协助做好项目的收集、推荐、初审和贷后管理等，确保政策性资金的安全运转。[6]可见，原有的规定早已和现实生活及发展需要相脱节，立法远远滞后于实践已是一个不争的事实。(四)制度设计粗糙，内容不够科学合理现行立法对政策性银行的监管制度等相关制度规定不尽科学合理，没有反映出政策性银行对相关制度的特殊要求。如前所述，我国在《中国人民银行法》、《银行业监督管理法》等法律中，把对政策文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题性银行和商业银行的监管在制度上未作区分，更未像有些发达国家那样设立专门的监管机关、建立专门的政策性金融监管制度，这在实践中不利于对政策性银行实施有效监管及促使其职能的充分发挥。又如在财会制度上，立法中并未考虑到政策性银行可能兼营政策性业务和商业性业务的情况，未建立起诸如“分账管理”等相应的财会制度，致使实践中大量发生政策性银行利用从财政上低成本获取的资金而与各商业银行展开不正当竞争的现象。诸如此类，有关政策性银行的制度设计未能根据政策性银行的个性“量身定做”，其在实践运行中出现问题也就不难解释了。三、“十一五”规划带来完善我国政策性银行立法的良好契机(一)通过立法进行改革是“十一五”规划有关政策性银行改革的基本精神前已述及，我国现今政策性银行制度存在诸多问题，政策性银行的发展可以说正处于一个十字路口，对其进行改革已是势在必行。对此，《中华人民共和国国民经济和社会发展第十一个五年规划纲要》(下称“《纲要》”)中已明确提出进行政策性银行改革的目标和任务，具体体现在《纲要》第33章之中。该章第一节即明确提出，要“合理确定政策性银行的职能定位，键全自我约束机制、风险调控机制和风险补偿机制”。而对其改革的实施和成果的巩固，《纲要》在第文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题46章“建立分类指导的实施机制”部分对立法提出了要求。该章规定，规划提出的主体功能区划的要求，主要应通过健全法律法规、加大执法力度等法律手段，并辅之以经济手段来完成;对于行之有效的改革措施也要通过法律、规章和制度的形式确定下来。很明显，前述有关政策性银行职能定位的改革应属主体功能区划的范畴，如此，则对政策性银行的改革应主要通过健全法律法规等法律手段来进行，改革的成果也应通过立法来巩固，这可谓是《纲要》反映出的对政策性银行改革的基本精神。(二)“十一五”规划的整体实施为政策性银行立法提供了实践平台和检验标准《纲要》提出了“十一五”期间诸多社会经济发展和宏观调控的目标，其中很多都与政策性银行职能的发挥有关。比如要建设社会主义新农村，加大对农业和农村的投入，增加农业和农村的开发项目，无疑涉及到国家开发银行支持基础设施建设的职能和农业发展银行从事农业政策性金融业务职能的发挥;而有关转变外贸增长方式、提高利用外资质量、开展国际