在“默认合法”中爆发的法律风险——协议控制-VIE模式下风险事件及案例述评

在“默认合法”中爆发的法律风险——协议控制-VIE模式下风险事件及案例述评作者：刘燕作者单位：北京大学法学院刊名：证券法苑英文刊名：ZHENGQUANFAYUAN年，卷(期)：2013,9(2)参考文献(68条)1.FredrikOqvistChinaFinance:WillSECprobeofNewOrientalincludeotherVIEs20122.刘湘宁VEI:默认合法是时下的最佳选择20113.胡中彬‘造反’隐患冲击VIE架构20134.中国企业境外间接上市的法律困境与突破——以协议控制模式为核心2012(05)5.伏军境外间接上市法律制度研究20106.葛家澍;黄世忠安然事件的反思——对安然公司会计审计问题的剖析2002(02)7.王啸特殊目的实体会计——合并原则的争议与变革2002(12)8.图示比实际中的模式略有简化.例如,就SPV而言,当事人通常会在境外设立多个SPV、形成多层次的控股架构,并以其中一个SPV作为上市主体.关于多重SPV安排的商业利益方面的考量,参见伏军,前注5书,第76～77页9.翁海华;尹先凯;周芳新浪前世及今生模式之惑200910.何杰;李欣VIE架构的未来焦点201211.下文“三、2、仲裁机构的立场——基于第一起VIE仲裁案的分析”12.ThomasM.ShoesmithClientAlert:PRCChallengetoVariableInterestEntityStructures201113.刘湘宁VEI:默认合法是时下的最佳选择201114.胡中彬揭秘证监会VIE报告:四大政策建议(全文)201115.查看详情16.商务部回应市场传言VIE模式或被纳入监管17.《关于附加限制性条件批准沃尔玛公司收购纽海控股33.6％股权经营者集中反垄断审查决定的公告》(商务部公告2012年,第49号18.1号店作为网上购物平台为顾客提供了一站式便捷购物体验,但从监管的角度看,它从事的是两种截然不同又相互关联的业务,一是直接销售自己的商品,二是作为一个电子商务平台为第三方提供B2C业务,后者依据《中华人民共和国电信条例》构成了增值电信业务19.《关于附加限制性条件批准沃尔玛公司收购纽海控股33.6％股权经营者集中反垄断审查决定的公告》(商务部公告2012年,第49号20.符迎曦;StevenR.Wright商务部附条件批准沃尔玛收购案——它对沃尔玛、1号店以及VIE结构的未来意味着什么2012(09)21.沃尔玛收购中国最大网络超市的方案设计及相关VIE架构的综合评述22.汉坤律师事务所备忘录:与VIE架构有关的近期案件的法律分析23.沃尔玛收购失算后,蹒跚前行的1号店重心在哪里24.全文如下:“根据双方经营范围、经营模式及特点、需求和供给替代等方面因素,商务部认为B2C网上零售市场为相关商品市场.同时,考虑到消费习惯、运输、关税等因素,相关地域市场为中国市场.调查显示,网上零售涉及支付、仓储、配送、营销、网络平台等多个环节,其中物流和服务是制约网络零售商发展的关键因素.沃尔玛公司在中国实体零售市场具备成熟的仓储配送系统、广泛的供货渠道和较高的品牌知名度.交易完成后,沃尔玛公司有能力将其在实体市场的竞争优势传导至益实多1号店的网上零售业务.集中产生的综合效应将实质性增强并购后实体在网上零售行业的竞争实力.为此,商务部对本案可能涉及的中国增值电25.符迎曦;StevenR.Wright商务部附条件批准沃尔玛收购案——它对沃尔玛、1号店以及VIE结构的未来意味着什么2012(09)26.双威教育接手被掏空的中概股公司201227.双威教育原高管卷走5亿现金涉嫌掏空集团资产201228.双威教育公章失踪及资产转移使VIE风险再现29.王乐访天游CEO王佶:监控录像揭露董事会冲突201030.DutchTraderGigaMediaWillSurviveCurrentVIETurmoil201131.安博教育并购的各家学校的校长们同时也持有上市公司的股票并急于变现,但安博教育上市后的股价表现令人失望,一些校长试图赶走CEO兼创始人,遂举报公司存在财务造假等问题.鉴于安博教育并购整合尚未完成,账册资料等不齐备,财务造假成为查不清又说不明的烫手山芋,牵扯管理层更多精力,导致企业经营更困难32.SherryRicky安博教育被临时托管它会成为下一个双威吗201333.赵陈婷安博教育被判临时托管VIE脆弱性再受考验201334.新东方VIE风波的来龙去脉201235.新东方在2002年设立VIE——新东方中国:2006年上市时,11位创始人均是VIE的股东,以保持VIE公司与上市实体之间在控制权、利益等方面的一致性.此后,除俞敏洪之外的10个VIE股东陆续离职,另谋发展,没有或仅持有少量新东方股份.但是,当新东方中国办理工商、税务等手续时,还需要获得这些名义股东的签字.为此,寻找这些足迹遍布世界的股东们就成为新东方中国颇费周折的工作.此外,一些股东曾经发生过即使合同明确规定也拒绝签署的情况.出处同上注36.MuddyWaterInitiatingCoverageonEDU-StrongSell37.孔焕志;隋雪芹贸仲上海第一起VIE案2013(01)38.汉坤律师事务所备忘录:与VIE架构有关的近期案件的法律分析39.民事诉讼法201240.最高人民法院《华懋金融服务公司诉中国中小企业投资服务公司判决书》[(2002)民四终字第30号]41.汉坤律师事务所备忘录:与VIE架构有关的近期案件的法律分析42.当时名为中国乡镇企业投资开发有限公司43.胡中彬‘造反’隐患冲击VIE架构201344.杜亮;王春梅暗战民生银行:借助海外上市能否告别历史是非200945.刘永好出局民生银行的内幕200646.例如,就判决书所提及的“中国内地金融监管制度的强制性规定”而言,无论是1994年中国人民银行发布的《关于向金融机构投资入股的暂行规定》,还是银监会2003年发布的《境外金融机构投资入股中资金融机构管理办法》,在不同于华懋案的特定背景下,都可能有完全不同的解读方式47.例外的情形如VIE公司股东因债务纠纷或离婚析产等而被法院强制执行股权,导致VIE公司的实际控制权落入第三人之手48.查看详情49.此外,联交所还就招股章程中有关结构性性合约的披露提出了以下指导性原则:(1)章节之间的处理:避免不同章节之重复披露,例如结构性合约所衍生的关联交易、OPCO公司之综合基准以及结构性合约之有关条款等等.适当引述相关章节作参考已足够.(2)风险因素:将所有相关风险因素的披露置于一个适合的标题下,例如“有关公司结构的风险”.此外,招股章程应至少包括以下与结构性合约有关的风险因素:①中国政府或裁定结构性合约不符合相关法规:②结构性合约未必能提供与直接拥有权相同权力的控制权:③国内股东或会与申请人有潜在利益冲突:④结构性合约或会被中国税务机关裁定须缴付额外税项50.MuddyWaterreport,at28-2951.新东方,FORM6-K52.即俞敏洪个人100％拥有的北京世纪友好教育投资有限公司,在2012年5月之后他成为VIE公司的唯一股东53.Sherry新东方VIE风险解决方案:和俞敏洪签委托协议201354.SECPressReleaseSECchargesChina-BasedExecutiveswithFraudandInsideTrading55.域外监管机构为保护投资人以及本地资本市场声誉而采取的某些措施甚至可能引发冲突,如香港联交所要求VIE协议赋予仲裁人甚至香港法院直接清算VIE资产的权利56.新东方Form20-F/A,at1557.胡中彬‘造反’隐患冲击VIE架构201358.新东方联合创始人徐小平微博语59.苏龙飞博润买‘壳’重组路2011(02)60.例如,对于重资产行业,特别是能源、自然资源等行业,管制可能是必要的,以VIE方式绕开监管可以被监管者直接否定.但是,类似网络游戏运营行业,管制的理由是什么?现实中,网络游戏居然是极少数有规章明确禁止外国投资者通过签署相关协议或者提供技术支持等间接方式控制或者参与的行业之一61.……(三)外国投资者取得实际控制权,是指外国投资者通过并购成为境内企业的控股股东或实际控制人.包括下列情形:1.外国投资者及其控股母公司、控股子公司在并购后持有的股份总额在50％以上.2.数个外国投资者在并购后持有的股份总额合计在50％以上.3.外国投资者在并购后所持有的股份总额不足50％,但依其持有的股份所享有的表决权已足以对股东会或股东大会、董事会的决议产生重大影响.4.其他导致境内企业的经营决策、财务、人事、技术等实际控制权转移给外国投资者的情形62.笔者中国企业境外间接上市的法律困境与突破——以协议控制模式为核心2012(05)63.最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释199964.最高人民法院副院长奚晓明在全国民商事审判工作会议上的讲话——《充分发挥民商事审判职能作用为构建社会主义和谐社会提供司法保障》200765.《最高人民法院西安市商业银行与健桥证券股份有限公司、西部信用担保有限公司借款担保合同纠纷案民事判决书》[(2005)民二终字第150号]66.最高人民法院副院长奚晓明在全国民商事审判工作会议上的讲话:《充分发挥民商事审判职能作用为构建社会主义和谐社会提供司法保障》200767.在该案中,由新闻出版总署等三机关出台的禁止外资以提供技术服务的方式参与网游运营业务的通知成为影响仲裁庭作出合同无效裁决的最重要原因之一,尽管考虑到该通知并非法律或行政法规而未在裁决书中直接引用68.仲裁与VIE协议纠纷处理——在北京仲裁委员会“VIE法律风险研讨会”上的演讲(2013年8月15日北京)引用本文格式：刘燕在“默认合法”中爆发的法律风险——协议控制-VIE模式下风险事件及案例述评[期刊论文]-证券法苑2013(2)