《法学概论》读书笔记

《法学概论》读书笔记法学，是一切涉法现象为研究对象的科学活动及其认识成果的总称。法学，在中国先秦时期称为“刑名法术之学”，自汉代开始各代又有“律学”的名称。我国法学的划分：1.从法律部门划分的角度，一个新的法律部门的出现或迟或早要有新的法学部门与之对应。2.从认识论的角度，将法学划分为理论法学和应用法学。理论法学综合研究法的基本概念、原理和规律等；应用法学主要研究国内和国际法的基本结构和内容，以及它的制定、解释和适用。一、西方法学的历史西方法学起始于古希腊。古希腊的哲学非常发达，发达的哲学开发了自由民（尤其是自由民中的知识分子）认识和评价社会的能力，促进政治学、伦理学、文学、美学等专门知识体系的形成，并提出了一系列法理学问题：法与权力、理性的关系、法与人、神、自然的关系，法与利益、正义（在人们互相冲突或重叠的主张之间，什么是正当的或正义的），人治和法治（人治优于法治或是相反），守法的道德基础和政治基础（人们为什么要服从法律和国家）等等，用西方法学家的话说，这些问题是法学的“永恒主题”。古罗马的法律制度是古代西方法律制度发展的顶峰。罗马法学家不仅提出了许多涉及立法、执法、司法的技术和方法问题，而且引入希腊人自然法概念来论证罗马法的神圣性和广泛适用性。中世纪是西方社会最灰暗的时期。基督教处于万流归宗的地位。“中世纪的世界观本质上是神学的世界观”、“中世纪把意识形态的其他一切形式---哲学、政治学、法学，都合并到神学中，使它们成为神学中的科目”。（《马克思恩格斯全集》）13、14世纪开始的文艺复兴和宗教改革运动，使西方法学朝着世俗化的方向发展和变革。把人性而不是神性看做国家和法律的基础，使法律和法学从天国回到人间。注释法学家和人文主义法学家把古代法学传达到近代的使者，他们的研究是连接古代法学和近代法学的纽带。17世纪开始资产阶级革命和在革命中普及的建立资产阶级民主和法制的时代要求既需要法学，也解放了法学。近代资产阶级法学的出现意味着一种与中世纪神权世界观相对立的法权世界观的出现。这一世界观的核心是自由、平等、人权和法治，其典型表达形式是自然法学派的“社会契约论”和“天赋人权论”（自然权力论）。从18世纪末开始，分析法学派的出现标志着作为独立学科的法学出现。在19世纪前期，法学基本上是哲学家或政治学家的法学。19世纪中后期，法学开始由哲学家和政治学家的副产品成为职业法学家的法学。20世纪“新马克思主义法学派”异军突起。二、中国法学的历史中国法学的历史大体上分为四个阶段：夏、商、西周时期，春秋战国时期，西汉至清代中期，清末至中华民国。《商书》中就记载“以德配天”、“明德慎刑”的思想和政策，“明德慎刑”的思想显然是后来儒家“德主刑辅”思想的文化渊源，它在相当长的时期内支配封建法学和法律制度的主导思想。春秋战国的几百年是中国法学兴起和大发展的时期。当时各种学说、学派层出不穷，形成了百花竞放的繁荣景象。儒、法、墨、道四家都对法学的兴起和发展做出了贡献，其中法家贡献尤为突出。儒家从人性善的哲学立场出发，强调圣人、贤人、圣君、贤相个人的统治力量，重视道德礼教的作用，主张礼主刑辅、综合为治，并对这些观点进行了哲学论证。墨家从天意乃法的根源的法律观出发，主张以天为法，循法而行；他们提出“兼相爱，交相利”的社会信念，主张在经济上重视生产、节约、利民，在刑罚上“赏当贤，罚当暴，不杀无辜，不失有罪”。道家从“小国寡民”的理想国设想出发，反对制定各种礼法制度，主张一切顺乎自然，“无为而治”，与古希腊圣哲柏拉图的政治法律主张不谋而合，这是中国法律虚无主义思想的先河。法家的代表人物大都是政治活动家。他们明确提出“依法治国”主张。中国古代的法律文化是以儒家法律思想为核心的文化系统。美国法学家博登海默说：“研读法律的学生如果对其本国的历史相当陌生，那么他就不可能理解该国法律制度的演变过程，也不可能理解该国的法律制度对周遭的历史条件的依赖关系。如果他对世界历史和文明的文化贡献不了解，那么他很难理解那些可能对法律产生影响的重大国际事件。如果他不精通一般政治理论，不能洞见政府的结构和作用，那么他在领悟宪法和公法等问题时就会遇到障碍。如果他缺乏经济学方面的训练，那么他就无法认识在许多法律领域中都存在法律问题与经济问题之间的紧密关系。如果他没有受过哲学方面的基础训练，那么他在解决法理学和法学理论一般问题时就会感到棘手，而这些问题往往会对司法和其他法律过程产生决定性的影响。”三．法学与相邻学科1.法学与哲学。哲学始终居于知识阶梯的最高层次，属于社会意识的最高形式。法理学是对法的一般基础的哲学反思，或者是根据哲学的观点和方法进行的法律分析。2.法学与政治学。有人形象地说，法学和政治学是一枚硬币的两面。在历史上，法学和政治学长期不分彼此。当然法学问题和政治问题不能并列研究。3.法学与经济学。经济基础决定上层建筑。政治经济学的理论和方法，更有助于说明法律制度，促进法律制度的改革。4．法学与社会学。社会学是一门重要的具有综合意义的社会科学。社会学把整个社会作为研究对象。社会学主要研究社会结构和社会进程的宏观问题，其中包括社会关系、社会组织、社会文化、社会规范、社会制度、社会和谐与社会冲突、社会运动和社会变迁、社会越轨和社会控制、青少年犯罪、黄赌毒等。法学与社会学有很广泛的共同论题。5.法学与历史学。历史学是研究人类社会发展的具体过程及其规律的科学，亦即描述、解释、反思人类在过去所作所为，以帮助人类温故而知新的科学。法律是凝结的历史，或者说是历史过程的产物；法律的生命不仅是逻辑，更重要的是经验。经验总是历史的东西。6.法学与逻辑学。逻辑学是关于思维及其规律和规则的科学。由于逻辑问题贯穿于法律运行的各个环节，所以逻辑学与法学有着密切的联系。如何正确运用演绎推理、归纳整理、类比推理、模糊推理、概率推理、统计推理等逻辑方法在法律运用中至关重要。对于一名学习法律的人来说，法学理论素质的提高比其他任何事情都更为重要。第二编法的本体一、法的概念对法是什么做出清晰和准确的解释，却是一项极为棘手的理论解释。英国法学家哈特曾引用圣.奥古斯丁关于时间的著名说法来说明给法下定义的困难。圣.奥古斯丁说：“时间究竟是什么？没有人问我，我倒清楚，有人问我，我想说明，便茫然不解了”。法是有国家制定、认可并由国家保证实施的、反映特定物质生活条件所决定的统治阶级（或人民）的意志，以权利和义务为内容，以确认、保护和发展统治阶级（或人民）所期望的社会关系和社会秩序为目的的行为规范体系二、法的基本特征把握事物的特征是认识事物的重要方式。所谓特征，就是一事物区别于其他事物的属性。1.法是调整人的行为的社会规范法的规范性具体体现在三个方面：第一，法对人们如何行为提出明确的指示。法律通过告知人们可以做什么，禁止做什么，必须做什么，对人们的行为进行规范和指引。第二，法的内容具有一般性和概括性。法不是针对某个人、某件事而立的，而是针对一类人、一类事件而立的。第三，法是反复适用的。人的行为是法的调整对象。马克思曾精辟地指出：“对于法律来说，除了我的行为以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象”。2.法是出自国家的社会规范社会规范种类繁多，除了法之外，还有道德规范，宗教规范，风俗习惯，社会礼仪，职业规范，社会组织的规章制度等等。国家创立法的方式主要有两种：一是制定，即国家机关通过立法活动创制出新的规范。国家制定法一般以一定的规范性文件表述出来，所以被称为“成文法”。二是认可，即国家机关赋予某些既存的社会规范以法律效力，或者赋予先前的判决所确认的规范以法律效力。3.法是规定权利和义务的社会规范权利意味着人们可以作或不作一定行为以及可以要求他人作或不作一定行为。义务意味着人们必须作或不作一定行为。义务包括作为义务和不作为义务。4.法是由国家保证实施的社会规范任何一种社会规范都具有强制性，都有保证其实施的社会力量。法是以国家强制力为后盾，由国家强制力保证实实施的。是否具有强制性，是衡量一项规则是否是法的决定性标准。如德国法学家耶林所言：没有国家强制力的法律规则是“一把不燃烧的火，一缕不发亮的光”。在法律实施过程中，国家暴力常常是备而不用，“无所在，无所不在”。三、法的本质法的本质的两个层次（一）法是统治阶级意志的体现第一，法是“意志”的体现或反映。法是人们有意识活动的产物，因此，法是意志的体现或反映。第二，法是“统治”阶级意志的反映。所谓统治阶级就是掌握国家政权的阶级。第三，法是统治“阶级”的意志反映。法所体现的是统治阶级的“公意”而不是统治阶级的“众意”。统治阶级的意志虽不是各个个人意志的简单相加，但也没有脱离个人意志而产生和存在。马克思指出：“通过法律形式来实现自己的意志，同时使其不受他们之中任何一个单个人的任性而左右……由他们的共同利益所决定的这种意志的表现，就是法律”。第四，法是“被奉为法律”的统治阶级的意志。马克思说法是“被奉为法律”的统治阶级的意志，这意味着统治阶级的意志本身不是法，只有“被奉为法律”才是法。“奉为法律”就是通过国家机关把统治阶级的意志上升为国家意志，并客观化为法律规定。（二）法的内容由统治阶级的物质生活条件决定社会物质生活条件指与人类生存相关的地理环境、人口、物质资料的生产方式，其中物质资料的生产方式是决定性的内容。生产方式是生产力和生产关系的对立统一，生产力代表人与自然界的关系，生产关系代表生产过程中所发生的人与人之间的关系。恩格斯晚年在阐述唯物史观的基本原理时曾指出：“政治、法、哲学、宗教、文学、艺术等等的发展是以经济发展为基础的”。但是，它们又都相互作用并对经济基础发生作用。四、法的作用1.法的作用的释义事物的作用是事物存在的基本标志。凡事现实世界中存在的事物，都有其作用的，只不过作用的内容或大小有所不同。作用是指事物在存在过程中对其他事物所产生的影响。法的作用表现在法对人的行为和社会关系产生的影响。法的调整范围越大，法的社会地位越高，法的作用就越强。2.法的规范作用①告示作用法代表国家关于人们应当如何行为的意见和态度。这种意见和态度以成文的形式昭示天下，向整个社会传达人们可能或必须如何行为的信息，起到告示的作用。也可以说是法的意识形态作用。②指引作用调整就是指引。指引有两种情况：一是确定性的指引，即通过规定法律义务，要求人们作出或抑制一定行为；二是不确定性指引，即通过授予法律权利，给人们创造一种选择的机会。③评价作用法作为一种行为的标准或尺度，具有判断、衡量人们的行为的作用。一，法的评价具有比较突出的客观性；二法的评价具有普遍的有效性。④预测作用由于法具有预测作用，人们就可以根据法来合理地作出安排，以便用最小的代价和风险取得最好的效果。⑤教育作用⑥强制作用法的强制作用在于制裁违法行为，它是其他作用的重要保障。3.法的社会作用即法对物质文明、精神文明、政治文明和生态文明的作用4.法的局限性在法律爆炸和诉讼爆炸的西方社会，法律的局限性表现的更为突出，人们开始反思和批判社会生活过度法律化的问题，寻求法律的替代性解决方法。西方社会兴起了社会的非法律化运动。法的局限性表现在以下几个方面：①法只是许多社会调整方法的一种。除法之外，还有政策、纪律、规章、道德、民约、公约、教规及其他社会规范，还有经济、行政、思想教育。②法律不能有效地干预和解决所有的社会问题。法律只是有效地控制公开的、外显的、可观察的社会行为，而很难控制个人隐秘的隐私行为，更难控制人们内心的思想、情感、信仰。这是由法律的属性和特征来决定的。要认定和追究法律责任又必须以客观的证据为基础。按照现代法的基本精神，个人在不损害他人利益和公共利益的范围内通常有权支配自己的人身、行动和利益。③法律具有保守性、僵化性和限制性。④法的运作成本巨大。法是一种成本高昂的社会控制方法。法的运作成本包括立法成本、行政执法成本、诉讼成本等。⑤法律作用的充分发挥依赖于一系列社会条件。首先是良好的政治法律体制；其次是良好的法律和法律体系；其三是高素质的法律职业群体；其四是良好的法律文化氛围；最后是良好的物质条件。五、法的渊源1、法的渊源释义法的形成过程总是基于某种动