企业并购

企业并购法律实务一、企业并购的概念并购实际上包括了在市场机制的作用下，企业为了获得其他企业的控制权而进行的所有产权交易活动。--------引自干春晖《并购实务》一般地，并购可以理解为：并购=兼并+收购其中，兼并=吸收合并即《公司法》上的吸收合并收购=企业以现金、债券（权）或股票购买取得其他企业的部分或全部资产收购的对象---资产：即资产的买卖行为，但并不成为股东---股权：即购买目标企业的全部或部分股份而成为其股东兼并与收购的相同点：1、基本动因相似：扩大市场占有率扩大经营规模拓宽经营范围2、都以产权交易为对象，都是企业资本经营的基本方式不同点：兼并中，被兼并企业作为法人实体不复存在，收购中被收购企业仍以法人实体存在。兼并后，兼并企业成为被兼并企业新的所有人和债权债务的承担者，是债权债务的同一转换；收购中，以收购出资的股本为限承担被收购企业的风险。二者发生的情形不同，兼并一般发生在被兼并企业财务状况不佳，经营不善，兼并后一般需要调整其生产经营，重新组合其资产；而收购一般发生在企业经营状态正常，产权流动比较平和的情况下。二、企业并购的特点：1、控制权转移；2、投资见效快；3、易于进入新领域，克服行业壁垒。三、企业并购的几种模式1、出资买断式又称购买或兼并，由兼并方出资收购被兼并企业的全部（股份）并承担其全部债务。2、出资控股式并购方出资购买被购方的权益并达到控制的地位，以控制被兼并企业的生产经营。3、资产换股式被兼并企业的净资产作为股金投入兼并企业，被兼并企业的所有者成为兼并企业的股东。4、承担债务式出资买断中的极端情况，对资债相当或资不抵债的企业，兼并方可以承担债务为条件接收资产，实施企业兼并。5、协议合并即通过协议形式进行合并6、“借壳上市”或“买壳上市”通过借“壳”或买“壳”，然后再注入自身业务，使其无须正式申请而获得上市资格。7、托管在企业所有权和经营权分离的基础上，将企业经营者从企业要素中分离出来，以受托方的身份与委托方（企业所有者）签订合同，专事企业经营管理，从而形成所有者、经营者、生产者之间的利益关系和制衡关系。8、杠杆兼并又称融资兼并，按杠杆原理以少量的自有资金，主要通过举债的方式取得企业并购所需要的巨额资金，运用财务杠杆的力量实现企业并购交易。四、律师在并购案件中的知识结构要求1、相关法律知识结构要求：（1）企业并购专门法律、法规、规章（2）公司法（3）证券法（4）税法2、相关业务知识要求3、外语、语言组织能力要求4、其他五、并购案件的程序特点：相沿成习，法无定法；不同性质的企业并购的程序不一样通常划分为：（1）一般企业的并购程序（2）上市公司的并购程序其中，（1）一般企业的并购程序大致可分为：a发出并购意向书（并购公司、律师协助）b核查资料尽职调查（并购公司或律师）c谈判（并购公司、被并购公司、律师辅助）d形成决议、同意并购（并购公司、被并购公司）e签订并购（同上）f完成并购（同上）以上，并非法定环节。相关法律文书：发出并购意向书范本：并购双方经过初步接触后，就会签订并购意向书。意向书主要是为后面的并购活动提供一个合作框架，以保证后续活动的顺利开展。一般来说，并购意向书的内容有些有法律约束力，有些没有法律约束力。其中，保密条款、排他协商条款、费用分摊条款、提供资料与信息条款和终止条款有法律约束力，其他条款的效力视并购双方的协商结果来定。并购意向书主要有以下条款：一、保密条款保密条款的作用有二：第一是为了防止并购方对目标企业的并购意图外泄，从而对并购双方造成不利影响，并购意向书一般都会约定诸如“并购的任何一方在共同公开宣布并购前，未经对方同意，应对本意向书的内容保密，且除了并购双方及其雇员、律师、会计师和并购方的贷款方之外，不得向任何其他第三方透露”的内容；第二，保密条款可以防止并购方将目标企业向其提供的资料向外公开。当然，如果有法律强制公开的情况，则不在保密条款的效力范围之内。二、排他协商条款并购方为了取得独家并购谈判的地位，可能会规定这个条款。该条款主要规定没有取得并购方同意，目标企业不得与第三方公开或者私下进行并购接触和谈判。否则视为目标企业违约，并要承担违约责任。三、费用分摊条款该条款主要规定无论并购是否成功，并购双方都要共同来分担因并购事项所发生的费用。四、提供资料与信息条款该条款要求目标企业向并购方提供其所需的资料和信息，尤其是没有向公众公开的资料和信息，有利于并购方了解目标企业。五、终止条款该条款明确规定如果并购双方在某一规定期限内无法签订并购协议，则意向书丧失效力。六、并购标的条款主要说明并购方拟并购的对象是资产还是股权，具体的范围和数量等等。七、对价条款主要说明并购方打算给出的对价的性质和收购价格的数额或计算公式等等。八、进度安排条款主要说明后续的并购活动的步骤和大致时间。其他环节所需法律文书见后节。（2）上市公司的并购程序在我国的公司法与证券法上均有规定，大致可分为：a收购信息披露b收购的进行c收购后的要求六、企业并购的法律策划主要内容：1、在法律上评估并购的可能性2、分析、确定最佳的并购形式3、理顺法律关系4、法律瑕疵的补救其中，1在法律上评估并购的可能性主要从以下几个方面进行考虑：a目标公司的性质b该项并购活动适用什么法律/法规/规章c根据该法律/法规/规章，此项并购活动是受禁止/限制/鼓励d目标公司在接受并购时有无政府或相关部门的批准要求e有无目标公司董事会或股东会一致同意通过要求或其他要求f目标公司是正常营业还是非正常营业g是否已经破产h目标公司是否有重大法律问题而影响或改变并购的进行2分析、确定最佳的并购形式通常，并购的形式主要有：出资买断出资控股资产换股几种不同的形式互有优劣，应根据具体的实际情况来进行选择3理顺法律关系主要包括：产权关系主体关系4法律瑕疵的补救鉴于前述，律师在企业并购中的主要工作为：1、进行尽职调查，分析并购的可能性2、分析、确定最佳并购形式，起草、修改并购合同、相关文件、出具法律意见书3、协调、沟通各方其中，1、律师的尽职调查内容主要包括：a目标公司的主体资格b目标公司的成立合同、章程c目标公司的董事会决议、股东大会决议、纪要等d目标公司的资产e知识产权f目标公司的租赁情况g关键合同与合同承诺h目标公司的职工安置i目标公司的债权、债务情况j重大诉讼或仲裁k必要的批准文件等范本：尽职调查问卷本问卷旨在获取足够有关公司背景、商业模式、组织结构以及其他相关法律、法规及与公司有关的合约上的资料，为_________________提供依据。回答问卷时，请尽可能提供书面证据。一旦发现有未尽资料，请及时补充。在整个工作过程中，我们将根据需要随时提出有关问题并要求公司提供进一步的资料。材料的真实性和准确性将对本次________________产生重大影响，因此谨希望有关人员本着实事求是的态度予以配合。对贵公司提供的有关须保密的资料、信息，我们均将严格保密。一、公司的基本情况1、合资意向书；2、项目建议书和可行性研究报告；3、合资合同及章程（包括所有的修订和修改）；4、行业主管部门或审批机构作出的，包括对历次修改和补充作出的有效批复、批准证书或其他证明文件；5、最新的经工商局年检的营业执照及以往换发的所有营业执照；6、组织机构代码证；7、所有中国政府机关的批准和登记文件及证明，包括但不限于海关登记、外汇登记及外汇帐户开立、税务登记、劳动人事登记、环保许可证、外债登记等。8、中国注册会计师出具的所有历次验资报告。二、公司的组织机构1、公司（包括该公司所有非完全控股的被投资企业或公司）尽可能最近的组织机构图（包括高级管理人员的姓名）；2、公司中外各方股东的详情；3、验资报告及股东名册或出资证明书；4、股东之间已发生的转让公司股权的转让协议以及所有相关的内部授权和决议；5、公司对外投资（包括受让股权）、子公司及关联公司的详情：（1）公司对外投资及涉及子公司及关联公司的决议；（2）体现公司对外投资的法律文件（合营/联营公司、股权转让协议或相同性质的文件）；6、就上述5的每一企业：（1）营业执照；（2）合营/联营合同、章程或相同性质的文件；（3）有关政府机关就其设立和经营签发的批准、执照和许可；（4）验资报告及股东名册或出资证明书；7、公司合并、分立、增资、减资、收购或出售资产、公司性质的变更、股东及股权结构的变更、经营范围的变更或其他变更有关的所有文件，包括合同、公司内部决议、有关政府部门的批准文件、工商变更登记资料等；8、所有股东大会、董事会、监事会决议及会议记录；9、股东大会或董事会历次授权或重大决策的依据及程序；10、公司董事、高级管理人员及一般职员（包括非全日制职员）雇佣状况一览阁；11、公司的国内分公司的详情（包括营业执照或类似登记文件及税务登记文件）；12、管理合同（包括承包经营或租凭经营合同）的详情；13、就公司以及以出租方式进行的经营业务：（1）业务有关的合同、协议、政府批文及任何其他相关文件；（2）租凭方的详情；（3）该业务经营状况。三、固定资产及其他财产的权属证明1、公司占用土地的土地使用权及房产占有、使用的详情，包括但不限于其地点、面积、土地使用权所有人、出让金、房产所有权人、出租人、承租人、租金、使用费等；2、就公司所拥有的土地使用权和房产所有权：（1）土地使用权证明；（2）房屋所有权证明；（3）土地使用权出让合同或土地使用权转让合同；（4）政府批准其持有土地使用权的文件；（5）房产建造合同、规划批文、质检证明；（6）房产买售合同；3、就公司以租赁或以其它方式占用的土地和房产；（1）租赁合同及登记；（2）业主的土地使用权证明及房产所有权证明；（3）租金或类似费用的支付凭证；（4）其他方对土地及房屋使用及占用的权益的详情；4、租赁或出租财产的登记证明；5、公司在中国境内外拥有、租赁或许可使用的所有重要财产（包括但不限于，电脑设备及系统、车船、技术设备、机器设备及其他重要的有形财产）的详情及它们的所有权证明文件和其他与所有权有关的文件；6、公司财产所涉及的抵押、质押、留置的合同及登记证明；7、公司所持有的其他公司的股份、股票、债券、债权凭证或其他投资工具的详情及有关文件；四、无形资产权利1、公司所拥有、使用或被许可使用的所有软件、专利、专有技术、商标、商号、工业设计、网络域名或其他知识产权的清单；以及使用与公司相同名称的任何其他公司的清单；2、就上述每一项知识产权，请提供以下详细资料及相关文件：（1）产品/服务类别；（2）注册国家；（3）注册号码；（4）所有人/注册人名称；（5）权利登记证明或类似文件；（6）申请日期/首次登记的日期；（7）任何有关其开发和研究的协议或文件；（8）任何使用协议或转让协议；（9）年费缴付收据副本。3、请提供现时由公司使用的、但并非由其拥有的全部知识产权（包括任何其他专利、产品、服务商标或特许执照）详情，以及有关实施许可使用协议副本；4、若公司已把其商标或品牌名称作为互联网上的网域名称登记/保留，请列出网域名称，并提供有关证明文件复印本；5、公司为保护其新发明、商标或设计所订立的所有内部控制政策和措施。五、公司的经营合同1、除合资合同外，公司（包括公司与子公司或关联公司之间的，以及它们与其他第三方签订的）将要履行、正在履行以及履行完毕的所有合同副本：（视情况选择需要的列出）（1）特许经营、经销代理协议；（2）限制性的贸易协议；（3）租购、设备租赁、信贷或其他财务协议；（4）保密协议；（5）合作协议；（6）研究与开发合同；（7）产品加工合同；（8）产品销售或出口合同；（9）产品对外许可使用合同；（10）有关产品销售而与任何其它签订的合作合同；（11）分包合同；（12）建筑建设合同；（13）专营合同；（14）许可合同；（15）管理合同、承包合同；（16）股权转让协议；（17）在正常业务范围之外与政府、政府机构签署的所有重要合同；2、进出口批准和许可证；六、融资、贷款与担保1、未清偿的人民币贷款：（1）贷款协议；（2）担保（如抵押、质押、保证）文件；（3）贷款使用及偿还的情况；2、未清偿的外汇贷款（包括股东贷款）；（1）