企业重组改制及境内上市相关法律问题

企业重组改制及境内上市相关法律问题主讲人：卞昊海问律师事务所第一章：第二章：第三章：第四章：第五章：中国公司法概述有限公司整体变更为股份公司的条件和程序企业重组改制的整体架构设计企业重组改制关注的主要法律问题企业运行中的合法合规问题第一章中国公司法概述公司法立法沿革•颁布于1993年12月29日，自1994年7月1日起实施《公司法》的首次颁布•1999年12月25日第一次修订•2004年8月28日第二次修订•2005年10月27日第三次修订，自2006年1月1日起实施（“现行《公司法》”）《公司法》的三次修订•重新界定注册资本标准、扩展可出资资产的范围、提高无形资产出资比例、拓宽公司投资范围、取消转投资比例限制、允许设立一人有限责任公司、强化公司章程的地位和作用、完善中小股东利益保护机制、引入公司法人人格否认制度、强化监事会和监事的职权、规范关联交易等现行《公司法》的主要变化公司法立法沿革-司法解释•2006年5月9日起施行•进一步细化现行《公司法》的适用时效问题《公司法》解释一•2008年5月19日起施行•进一步细化公司解散和清算相关问题《公司法》解释二•2011年2月16日起施行•落实公司成立前债务的责任主体•确立非货币出资到位与否的判断标准及救济方式•界定非自有财产出资行为的效力•明确未尽出资义务（包括未履行出资义务或未全面履行出资义务）和抽逃出资的认定、诉讼救济的方式以及民事责任•规范限制股东权利的条件和方式•平衡名义股东、实际出资人以及公司债权人间的利益《公司法》解释三公司设立—出资•允许的出资方式比如：土地使用权知识产权实物股权货币≥30%非货币财产条件：可以用货币估价并可以依法转让公司设立—出资（续）•明确不允许的出资方式劳务信用商誉自然人姓名特许经营权产权转移存在法律障碍的财产法律、行政法规规定不得作为出资的财产公司设立—出资（续）•非货币出资的特殊情况•需与工商局提前沟通•国企的特殊情况净资产•对公司的特定债权可转为对该公司的股权债权•存在以专有技术使用权出资的案例•有的工商局不接受知识产权使用权公司设立—出资（续）•非货币出资的特别手续•作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价•以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续（比如土地使用权、商标权、专利权、股权）•实践中，一般先以现金作为首期出资设立公司，公司成立后再以非货币资产出资并办理过户手续资产评估过户登记公司设立—出资（续）•当事人之间对于出资行为效力产生争议的，法院可以参照物权法第一百零六条有关善意取得的规定予以认定以不享有处分权的财产出资•公司、其他股东或者公司债权人主张认定出资人未履行出资义务的，法院应当责令当事人在指定的合理期间内办理土地变更手续或者解除权利负担；逾期未办理或者未解除的，法院应当认定出资人未依法全面履行出资义务以划拨土地使用权或设定权利负担的土地使用权出资瑕疵出资的处理公司设立—出资（续）•已经交付公司使用但未办理权属变更手续，公司、其他股东或者公司债权人主张认定出资人未履行出资义务的，法院应当责令当事人在指定的合理期间内办理权属变更手续；在前述期间内办理了权属变更手续的，法院应当认定其已经履行了出资义务；出资人主张自其实际交付财产给公司使用时享有相应股东权利的，法院应予支持•已经办理权属变更手续但未交付给公司使用，公司或者其他股东主张其向公司交付、并在实际交付之前不享有相应股东权利的，法院应予支持。以房屋、土地使用权或者需要办理权属登记的知识产权等财产出资瑕疵出资的处理公司设立—出资（续）•公司、其他股东或者公司债权人请求认定出资人未履行出资义务的，法院应当责令该出资人在指定的合理期间内采取补正措施•逾期未补正的，法院应当认定其未依法全面履行出资义务以瑕疵股权出资•公司、其他股东或者公司债权人请求认定出资人未履行出资义务的，法院应当委托具有合法资格的评估机构对该财产评估作价•评估确定的价额显著低于公司章程所定价额的，法院应当认定出资人未依法全面履行出资义务以非货币财产出资，未依法评估作价瑕疵出资的处理有限公司与股份公司的对比总体特征人合性+资合性资合性股东人数1-50人发起人2-200人设立方式N/A发起设立或募集设立注册资本最低额一般：3万元一人有限责任公司：10万元非上市：500万元上市：3000万元注册资本结构各出资人的出资额资本划分为均等的股份能否公开募集股本不能能退出、进入的灵活性股权转让时老股东的优先购买权、增资时老股东的优先认缴权非上市公司股东之间可就优先购买权和优先认缴权进行约定股东权利表决权的行使、利润分配方式可自由约定同种类每一股份具有同等权利；同次发行股份价格相同股份公司组织架构-上市公司第二章有限公司整体变更为股份公司的条件和程序整体变更的主要条件•发起人为2-200人，其中半数以上须在中国境内有住所•发起人认购的股本达到法定资本最低限额•组织机构健全有限责任公司整体变更为股份有限公司，应当符合《公司法》规定的股份有限公司的条件，主要包括：有限责任公司变更为股份有限公司时，折合的实收股本总额不得高于公司净资产额整体变更的基本流程审计评估征求第三方同意（如适用）签署发起人协议（如工商需要）召开董事会股东会暨创立大会，选举新董/监，通过新章程新董事会聘任高管，制定内部制度办理验资获得前置许可审批（如适用）办理工商设立登记整体变更相关法律问题•有限责任公司整体变更为股份有限公司，在法律属性上是公司组织形式的变更。以审计值折股，会计计量基础未发生变更，业绩可以连续计算；若按评估值调账，会计计量基础发生变更，会导致违反历史成本原则，业绩不能连续计算。关于业绩连续计算•按照国家工商总局《公司注册资本登记管理规定》，有限责任公司整体变更为股份有限公司，要求进行资产评估。为解决与业绩连续计算要求的矛盾，解决办法是“既评估又审计”，评估值不低于经审计净资产值，在此基础上，争取工商部门准许以经审计净资产值验资，各类资产都按原账面值计入股份公司账目。关于评估程序整体变更相关法律问题（续）•有限责任公司实收资本未缴足的情况是否可整体变更为股份有限公司，《公司法》未明确规定。但是，由于整体变更后无法再实际履行有限责任公司阶段的出资义务，且股东的该等出资义务无法因整体变更而免除，因此，按谨慎原则，有限公司分期出资不到位时不宜实施整体变更。关于有限公司分期出资不到位时的整体变更•有限责任公司整体变更为股份有限公司，法律主体资格未发生变化，变更后的股份有限公司承继原有限责任公司的债权债务；若具体合同有明确约定，有限责任公司应就变更事宜事先通知相关合同方或取得相关合同方同意。关于债权债务承继与第三方同意整体变更相关法律问题（续）•企业所得税•以资本公积折股，不缴纳•以盈余公积和未分配利润折股，视同利润分配，但实际上基本可以不缴纳•个人所得税•以资本公积折股，不缴纳•以盈余公积和未分配利润折股，视同利润分配，大部分地区要求缴纳•目前尚无关于整体变更所涉及的股东缴纳所得税问题的明确的法律规定，前述操作是实践中通常的做法，但也存在争议关于所得税第三章企业重组改制的整体架构设计（为境内上市目的）总体要求完整的业务体系、直接面向市场独立经营的能力资产完整人员独立财务独立机构独立业务独立资产完整–基本要求•生产型企业应当具备与生产经营有关的生产系统、辅助生产系统和配套设施，合法拥有与生产经营有关的土地、厂房、机器设备以及商标、专利、非专利技术的所有权或者使用权，具有独立的原料采购和产品销售系统•非生产型企业应当具备与经营有关的业务体系及相关资产拥有与行业特点、具体业务经营相适应的完整的资产•鼓励整体上市•尽量减少关联交易监管部门相关政策取向•企业进行重大资产重组的，需按重组规模运营一定时间后方可进行上市申报上市申报前进行重大资产重组资产完整–具体资产的处置•主要的土地房产和无形资产原则上不能从大股东处租用•划拨土地使用权的处置：国有土地使用权出让、国有土地租赁、国家授权经营或以土地使用权作价出资、保留划拨用地土地房产的处置•《国务院办公厅转发国务院国有资产监督管理委员会关于规范国有企业改制工作意见的通知》：国有企业改制，必须进行资产评估，而企业的专利权、非专利技术、商标权、商誉等无形资产必须纳入评估范围。•《国务院办公厅转发国务院国有资产监督管理委员会关于进一步规范国有企业改制工作的实施意见的通知》：没有进入企业改制范围的实物资产和专利权、非专利技术、商标权、土地使用权、探矿权、采矿权、特许经营权等资产，改制后的企业不得无偿使用；若需使用的，有偿使用费或租赁费计算标准应参考资产评估价或同类资产的市场价确定。国有企业改制时知识产权的处置业务独立–内部角度完整的业务体系业务独立–外部角度完整的业务体系缺乏核心竞争力和持续盈利能力第四章企业重组改制关注的主要法律问题股东相关问题工会/工会持股会领导公务员/现役军人干部及其配偶、子女/离退休干部特殊行业的股东资格证券从业人员涉嫌利益输送的发行人重要客户不适格股东股东相关问题（续）•除城商行和之前设立的定向募集公司外，原则上应清理至200人以内方可申请境内上市•如果清理，必须自愿、真实、价格合理、程序合法直接股东超过200人•是否存在规避《证券法》有关公开发行的嫌疑•其形成过程是否经过股权部门批准，或获得省级以上政府的确认直接股东和间接股东合计超过200人•合伙企业可以视为1个股东，但不能用合伙企业来规避200人的问题•若合伙企业是实际控制人，则要统计全部普通合伙人合伙企业作为股东•证监会《非上市公众公司监督管理办法》规定的有下列情形之一且其股票不在证券交易所上市交易的股份有限公司：股票向特定对象发行或者转让导致股东累计超过200人的公司；股票以公开方式向社会公众公开转让的公司非上市公众公司股东人数公司设立—出资（续）•已经交付公司使用但未办理权属变更手续，公司、其他股东或者公司债权人主张认定出资人未履行出资义务的，法院应当责令当事人在指定的合理期有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法规定的无效情形，则法院将认定合同有效•实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，法院予以支持；名义股东以股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，法院不予支持•名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，法院可以参照物权法善意取得的规定•为申请上市之目的，需解除股份代持。解除股份代持需自愿、真实、价格合理、程序合法股份代持股东相关问题（续）•职工持股会及工会不得作为上市公司股东•国有企业职工投资•不得持有本企业之各级子企业的股权•严格限制职工投资关联关系企业•禁止职工投资为本企业提供燃料、原材料、辅料、设备及配件和提供设计、施工、维修、产品销售、中介服务或与本企业有其他业务关联的企业•禁止职工投资与本企业经营同类业务的企业员工持股•若上市之前对部分高级管理人员、核心技术人员进行股权激励，应注意：•在上市申报之前行权完毕或者解除，消除不确定因素•股权激励宜采用直接转让股权的方式，期权方式可能会引起关注•参考净资产值定价易被监管部门接受•股权激励完成后股东人数避免超过200人股权激励出资问题–出资不实主要情形•以法律禁止的出资方式出资•以非货币资产出资但未办理财产转移手续•用于出资的非货币资产的实际价值显著低于约定出资额•虚假出资•抽逃出资•出资未及时到位•以非货币资产出资未经评估•未进行有效的验资解决方法•能以原约定的出资方式弥补的须依法弥补：比如尽快办理出资财产的转移手续•出资置换：股东合意变更出资方式，比如将无法办理过户手续的土地房产出资置换为现金出资•股东以分得的利润弥补出资出资问题–无形资产出资无形资产出资全体股东或发起人的货币出资金额不得低于公司注册资本的百分之三十2006年之前设立的公司