搜索
1第1章引言自从进入20世纪90年代以来，随着世界经济的飞速发展，在世界各地纷纷开始呈现跨国公司生产经营国际化、全球化等等特征，正是由于资本的天性，一次又一次的并购浪潮接踵而来。在经历了五次并购浪潮之后，外资并购地域已经开始从发达国家逐渐向发展中国家转移。作为世界上最引人瞩目、最不能低估的发展中国家，我国必将成为外资并购的主战场。在1995年9月前，我国的外资并购立法基本上处于一片空白的阶段。然而，在1991年至1993年期间，香港中策投资有限公司在短短一年半的时间内成功收购了国有企业300余家，并在海外上市，获得巨大利润。该公司的巨大盈利无非是利用了我国政府当时在有关外资并购方面法律法规的缺失。正是以此为契机，我国政府开始出台有关外资并购方面的法律法规，对过度泛滥的外资并购进行一定的限制。在此基础上，我国的外资并购立法逐步开展起来，并在之前的各种规定上进行探索，不断地趋向完善。但由于这些法律法规的主要目的是为了遏制当时已经泛滥的对国有企业的并购，难免带有一定的应急性，同时也缺乏相应的理论支持。关于外资并购的方式可以从各个角度进行分类，我国相关的法律法规只是规定了股权式收购和资产式收购。在这二者之间，我国学者对于股权式收购还有一定的探讨和研究，而对资产式收购却几乎是一无所知，在笔者进行材料搜集的过程中对此感受尤其深刻。在国外并购活动较为频繁的地区，资产收购由于其适用范围更加广泛、可操作性更强的特点当之无愧地成为最重要的外资并购方式之一。国内对其研究探讨的不足也直接导致了关于资产收购立法的缺失。有感于此，笔者借此良机，意欲对外资并购中的资产收购进行较为详尽的描述，并就资产收购中的一些难题与大家一同探讨。第2章并购2.1概述在我国目前的法律体系中，并购不是具有明确内涵和外延的法律术语，在实践中对并购的使用也只是局限于相对模糊的通俗称谓或者是理论上的概括。笔者认为，为了使读者能够由浅入深地了解外资并购中的资产收购，在此通过对并购的概念追根溯源借以对其准确定位是十分有必要的。目前，国内的并购概念是源于英文”MergerandAcquisition”（通常缩写为“M&A”），但是由于我国属于大陆法系，因此在我国的法律体系中难以找到一个法律术语能和“M&A”准确匹配。这就导致了使用者大多数都会根据个人喜好来对并购进行定义和使用。下面，笔者将对类似的法律术语一一进行解释：22.1.1Merger对于merger，1999年版《大不列颠百科全书》对其作出了如下规定：指两家或更多的独立的企业、公司合并组成一家企业，通常由一家占优势的公司吸收一家或更多的公司。其方法包括：1、用现金或证券购买其他公司的资产；2、购买其他公司的股份或股票；3、对其他公司股东发行新股票以换取其所持有的股权，从而取得其他公司的资产和负债。（尧秋根，2008）根据这一解释，“merger”所包含的意思应当是指在两个公司合并过程中，一个公司被另外一个公司所吸收，存续公司承担被兼并公司的所有权利义务。从这一方面来说，”merger”应当与我国法律规定中的吸收合并比较类似。也正是因为这个原因，在我国”merger”通常被翻译为”合并“、”兼并“，但是”merger”是比合并更为灵活的法律概念，其具体操作方法和形式比合并更加灵活多样。2.1.2AcquisitionG.M.霍奇逊认为：收购是指一家企业用现金或者有价证券购买另一家企业的股票或者资产，以获得对该企业的全部资产或者某项资产的所有权，或对该企业的控制权。（G.M.霍奇逊，2003）此种收购主要包含有两种形式：资产收购和股权收购。前者指的是一家企业通过收购另一家企业的资产以达到控制该企业的行为。股权收购是指一家企业通过收购另一家企业的股权以达到控制该企业的行为。在我国，法学界通常将”Acquisition”翻译为“收购”。2.1.3Consolidation在这里，Consolidation也具有合并的意思，第七版《布莱克法律大辞典》将Consolidation定义为：“将两个或者更多的公司联合起来，以设立一个新的公司。”（李文华，2006）合并包括两种法定形式：吸收合并和新设合并。吸收合并是指两个或者两个以上的企业合并后，其中一个企业存续，其余的企业归于消灭。而新设合并是指两个或者两个以上的企业合并后，参与合并的所有企业全部消灭，而成立一个新的企业。合并主要具有如下特点：首先，合并后消灭的企业的产权人或股东自然成为存续或者新设企业的产权人或股东；其次，因为合并而消灭的企业的资产和债权债务由合并后存续或者新设的企业继承；再次，合并不需要经过清算程序。除此之外，还有takeover,tenderoffer,amalgamation等一系列的法律专业术语，但由于篇幅有限，并且这里不是笔者想要表达的重点，因此笔者便不再一一赘述。2.2并购的动因并购的实质是各权利主体在寻求各自对企业控制权的一个过程，在这个过程中，各方在彼此之间通过各种方式让渡或者获得企业的部分或者全部控制权。并购活动是在一定的财产权利制度和企业制度条件下进行的。在并购过程中，某3一或某一部分权利主体通过出让所拥有的对企业的控制权而获得相应的收益。另一部分权利主体则通过付出一定的筹码来获得这部分控制权。企业并购的过程实质上就是企业控制权在不同主体之间不断转换的过程。产生并购行为最基本的动机就是寻求企业的发展。寻求扩张的企业面临内部扩张和通过并购发展两种选择。内部扩张可能是一个缓慢而不确定的过程。而通过并购发展则要迅速的多，尽管它会带来自身的不确定性。通过并购实现扩张的动因虽然多种多样，归纳起来主要有如下几类：第一，扩大生产经营规模，降低成本费用。第二，提高市场份额，提升行业战略地位。第三，取得充足廉价的生产原料和劳动力，降低成本，增强企业的竞争力。第四，实施品牌经营战略，提高企业知名度，以获取超额利润。第五，为实现公司发展的战略。通过并购取得先进的生产技术、管理经验、经营网络、专业人才等各类资源。第六，通过收购跨入新的行业，实施多元化发展战略，分散投资风险。第七，股东因各种原因不愿意继续经营企业而转让所有权，或者企业陷入困境，希望通过并购引进具有实力的机构谋求新的发展。除此之外，还有以下一些原因：投机性的转手倒卖、企业因价被低估而产生的收购行为、合理避税、建立更大规模的企业集团等动机和原因产生的并购。第3章外资并购3.1概述外资并购时所有并购的有机组成部分。在当今经济全球化和区域经济一体化深入发展的过程中，各国之间的经贸联系日益紧密，原来仅仅局限在一个关税区的企业之间的并购越来越发展成为全球跨国并购。在此背景下，外资并购的概念与实践也越来越引起大家的关注。一般来说，外资并购是指包括外资公司、企业、经济组织或个人直接通过购买股权或购买资产的方式并购境内企业。2006年8月8日，中国商务部、国务院国有资产监督管理委员会、国家税务总局、国家工商行政管理总局、中国证券监督管理委员会、国家外汇管理局颁布的《关于外国投资者并购境内企业的规定》中明确指出，外国投资者并购境内企业，系指外国投资者购买境内非外商投资企业（即“境内公司”股东的股权或者认购境内公司增资，是该境内公司变更设立为外商投资企业；或者，外国投资者设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产，或外国投资者协议购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产。4在探讨外资并购前，笔者想先对外资并购的概念进行一下解析，首先，“外资”是个通俗的称谓而非精确地法律概念。通常情况下，我国只在两个条件下使用外资的说法：第一，外国的投资者。我国在利用外资的实践中，原则上按照投资者的国籍和住所来确认投资者的身份和投资的性质。第二，国外的资金和资本。目前我国在外资含义上使用的国外资金并不是泛指一切来自国外的资金或资本，而是需要与前一条相结合来考虑。外国的投资者合法所有的资金或资本都可以统称为外资。结合这两个方面，我国法律意义上的外资可以界定为，按照中国法律规定，外国投资者为取得我国企业的股权或者类似权益而投入的资本。然而由于我国存在一些特殊情况，因此，需要对外资的外延作出以下说明：首先，港澳台投资者的投资被视为外资。尽管香港、澳门和台湾在政治意义上是属于我国的领土。但是由于其历史原因，导致目前港澳台不同于内地的特别行政区和地区。而我国外商投资立法理论和实践也一贯将来自港澳台的投资视为外资，按照外商投资的程序办理，享受外商投资的待遇。其次，外国投资者在我国境内获得的合法收入也同样属于外资。尽管外国投资者进行投资时，其资本通常来自于境外。但当外国投资者在境内投资并获得利润后，将其获得的利润进行再投资时，该部分资本也应当视为外资。从理论上讲，凡是外国投资者在中国境内合法持有的，根据中国外汇管理法律法规可以兑换成外汇汇往境外的各种资金和资产，在境内投资都应当视为外资。再次，由于外国投资者可以在境内设立外商投资企业，并借此进行对其他境内企业的收购。此时，该处的外商投资行为也应当视为外资，尤其当境外投资者在境内设立的企业为投资性公司时。其次，并购也并非具有明确内涵和外延的法律术语，但笔者已经在本文伊始对并购进行了详尽的描述，此处便不再赘述。3.2外资并购与绿地投资国际直接投资通常采用两种基本方式，一种是在东道国投资创设一个新的企业，即绿地投资；二是并购东道国存续公司，即外资并购。外资并购和绿地投资是全球外国直接投资的主要模式。二者有着明显的区别，具体表现为：从国际直接投资发展的过程来看，绿地投资和外资并购应当属于国际直接投资的两个阶段，绿地投资是其初始阶段，由于其简单易行，技术要求不高，所以绿地投资一般发生在发展中国家；而外资并购则是国际直接投资的成熟阶段。其最早是发生在发达国家，或者具有先进的工业部门和比较成熟的资本市场的发展中国家，然后才蔓延到其他发展中国家。因此外资并购可以说是国际直接投资和东道国经济发展到一定水平的必然结果，是国际直接投资的高级阶段。从投资规模上看，毫无疑问，在外资并购中所涉及的并购金额远远超过绿地投资的投资金额。外资并购，特别是大宗并购，涉及金额巨大，通常是绿地投资5难以企及的。这主要是因为在外资并购中，将要被并购的企业由于日积月累的结果，通常情况下也已经达到了相当的规模，甚至该企业本身也经历过对其他企业的并购。这样的企业通常拥有庞大的资产，对其进行并购所涉及的金额是并购双方经过多次并购后资产积累的结果，如此一来，其所涉金额远超绿地投资也是情理之中了。从两者的时间成本、资本形成、就业、税收基础、竞争、涉及面等方面，外资并购和绿地投资的差异也比较明显。具体请看下表：表3.2跨国并购与绿地投资的比较1外资并购绿地投资时间与成本可以降低进入成本，节省时间成本较高，进入较慢资本形成即期不会新增资本，但可能有后续资本即期有新增资本就业可能增加也可能减少就业增加就业税收基础改善企业纳税能力扩大税收基础结构多样化不确定不确定竞争不确定不确定流动性新资本注入和存量资本变现新资本注入涉及面在国家和企业层面上的移植在国家层面上的移植3.3外资并购的种类从实践来看，外资并购的形式是多种多样的。在理论上根据不通的标准也可以做出诸多不同的分类。比如根据并购的资产种类划分，可以分为资产收购和股权收购两种类型；按照收购股权的比例划分，可分为少数股权并购、多数股权并购以及全额股权并购三种类型；按照跨国并购双方的行业关系，可以分为横向外资并购、纵向外资并购和混合外资并购三种类型；按照并购企业和目标企业是否接触划分，可以分为直接并购和间接并购两种类型。2然而，根据我国《外国投资者并购境内企业暂行规定》第一条规定，即外国投资者并购境内企业，系指外国投资者购买境内非外商投资企业（即“境内公司”股东的股权或者认购境内公司增资，是该境内公司变更设立为外商投资企业；或者，外国投资者设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产，或外国投资者协议购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产。按照该规定的精神，我国的外资并购应当划分为股权式外资并购1引自《中国外资并购市场国际背景与市场转型》