我国-合同法-上任意解除权的理解与适用-蔡恒

JournalofLawApplication〔1〕史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社2000版，第425页。〔2〕隋彭生：“居间合同委托人的任意解除权及‘跳单’”，载《江淮论坛》2012年第4期。摘要摇任意解除权制度的法理基础在于自由与效率。司法实践中不应允许通过约定抛弃法定任意解除权，但应允许在其他合同中约定任意解除权。应在《合同法》总则中增加任意解除权的一般条款，完善任意解除权制度。关键词法定任意解除权约定任意解除权赔偿损失任意解除权，也叫随时解除权，是指合同一方或双方可以不需要任何理由无条件地解除已经成立的合同。任意解除权有法定和约定之分，由法律直接规定的为法定任意解除权，由合同当事人约定的为约定任意解除权。我国《合同法》总则没有规定任意解除权，但在《合同法》分则的几个有名合同中却有明确规定。应当说，任意解除权的设立背离了合同严守原则，其存在的正当性和合理性及其适用的范围都有值得深入探究的地方。而在司法实践中，对能否通过约定抛弃法定任意解除权，在没有法定任意解除权的合同中能否约定任意解除权，也存在较大的分歧。本文从解释论和立法论两方面展开论述。一、我国《合同法》中规定的任意解除权情形（一）承揽合同中的任意解除权《合同法》第268条规定：“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”该规定赋予了定作人任意解除权，但没有规定承揽人有任意解除权。《合同法》将建设工程承揽合同作为一种特殊的承揽合同单列于承揽合同之后，且于第287条规定“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定”，依此，建设工程承揽合同的发包人应与一般承揽合同的定作人一样也享有任意解除权。（二）运输合同中的任意解除权《合同法》客运合同第295条规定：“旅客因自己的原因不能按照客票记载的时间乘坐的，应当在约定的时间内办理退票或者变更手续。逾期办理的，承运人可以不退票款，并不再承担运输义务。”该规定的“退票”其实就是赋予了客运合同的旅客一方可以行使任意解除权，只是必须“在约定的时间内”解除合同。货运合同第308条规定“在承运人将货物交付收货人之前，托运人可以要求承运人中止运输、返还货物、变更到达地或者将货物交给其他收货人，但应当赔偿承运人因此受到的损失。”该规定所指的“托运人可以要求承运人中止运输”，其实就是赋予了货运合同的托运人一方任意解除权，但没有规定承运人有任意解除权。（三）保管合同的任意解除权《合同法》保管合同第376条规定：“寄存人可以随时领取保管物。当事人对保管期间没有约定或者约定不明确的，保管人可以随时要求寄存人领取保管物;约定保管期间的，保管人无特别事由，不得要求寄存人提前领取保管物。”该规定赋予了寄存人任意解除权，但保管人没有任意解除权。因《合同法》采“民商合一”立法体例，将以保管为业的商业保管单列为仓储合同，规定于保管合同之后。仓储合同第392条规定：“储存期间届满，存货人或者仓单持有人应当凭仓单提取仓储物。存货人或者仓单持有人逾期提取的，应当加收仓储费；提前提取的，不减收仓储费。”该规定的“提前提取”就是赋予存货人和仓单持有人任意解除权，但没有规定仓储人有任意任意解除权。（四）委托合同中的任意解除权《合同法》第410条规定：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。”该规定赋予了委托人和受托人双方任意解除权，这是《合同法》上唯一规定双方都享有解除权的情形。此外，行纪合同虽然没有规定任意解除权，但根据第423条“本章没有规定的，适用委托合同的有关规定”可以推知，行纪合同中，委托人和行纪人都有任意解除权。至于居间合同当事人有没有任意解除权，因居间合同没有类似423条的规定，似不能与行纪合同作相同的理解。但在学理上，中国大陆和台湾学者都将居间合同理解为特殊的委托合同，从而肯定居间合同当事人的任意解除权。〔1〕从国外立法例来看，《瑞士债法典》第3章是委托合同，第3章第3节是居间合同，显然是将居间合同作为委托合同的一种；日本商法也将居间合同作为特殊的委托合同。〔２〕可见，虽然依反对解释，问题探讨我国《合同法》上任意解除权的理解与适用蔡恒骆电108法律适用2014年第12期JournalofLawApplication〔3〕黄立：《民法债编各论》，中国政法大学出版社2003年版，第437页。〔4〕崔建远：《合同法》，法律出版社2003年第3版，第455页。〔5〕王轶：“民法价值判断问题的实体性论证规则”，载《中国社会科学》2004年第6期。〔6〕张文显：《法理学》，高等教育出版社、北京大学出版社1999年版，第209页。《合同法》没有肯定居间合同当事人的任意解除权，但无论是从法理还是从国外及台湾地区的立法和司法实践来看，都应肯定居间合同当事人的任意解除权。（五）旅游合同中的任意解除权尽管《合同法》分则中没有规定旅游合同，但最高人民法院于2010年9月通过了《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》，该司法解释第12条规定：“旅游行程开始前或者进行中，因旅游者单方解除合同，旅游者请求旅游经营者退还尚未实际发生的费用，或者旅游经营者请求旅游者支付合理费用的，人民法院应予支持。”该规定实际上确定了旅游合同中旅游者的任意解除权，但旅游经营者没有任意解除权。此外，《合同法》租赁合同第232条规定：“当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确，依照本法第61条的规定仍不能确定的，视为不定期租赁。当事人可以随时解除合同，但出租人解除合同应当在合理期限之前通知承租人。”该规定似乎赋予了出租人任意解除权，但实际上该规定中出租人的“可以随时解除”不是任意解除权的规定，而应理解为不定期租赁中出租人和承租人都随时可以确定租赁合同的到期时间，这是租赁合同作为持续性合同的特点所决定的。有类似规定的还有保管合同，保管合同与租赁合同一样也是持续性合同，在没有约定保管期限（即不定期保管）的情况下，《合同法》第375条第2款没有如232条那样使用“当事人可以随时解除”字眼，而是说“保管人可以随时要求寄存人领取保管物”，但表达的其实是同样的意思，即合同随时都可以因到期而终止。因而不定期租赁中的“随时解除”规定的不是任意解除权，与上述四种合同中的“随时解除”不能做相同理解。二、设立法定任意解除权的法理基础任意解除权背离了合同严守原则，需要有正当且充分的理由来证成其存在的正当性和合理性，但迄今未见学界有一个统一的阐释和说明，只是在承揽合同和委托合同中有所提及。对于承揽合同中定作人的任意解除权，学者从定作物本身的特殊性加以解释，认为定作物是承揽人依定作人的要求完成，也往往是为了满足定作人的特殊要求，若在定作人因主观或客观原因不再需要定作物时仍继续完成定作物并强制其接受，对定作人非常不利且造成社会资源的浪费，此时应允许定作人解除合同，但应对因此给承揽人造成的损失予以赔偿。〔３〕赋予委托合同双方任意解除权的理由，则主要考虑到委托合同的高度信任特性。一旦信任丧失，对委托人而言，将事务交给一个已经不信任的人处理，一定会终日不安；对受托人而言，为已不信任自己或自己已不信任的人处理事务，也必将痛苦不堪，此时允许解除合同对双方而言都是一种解脱。〔４〕运输合同、保管合同和旅游合同中赋予旅客、托运人、寄托人和游客任意解除权的理由，未见有学者提及。应当说，立法赋予任意解除权的每一个有名合同背后，都有着基于各自特性的不同理由，但在这些不同理由的背后，是否有着在更深层次上共通的理由，可以作为突破合同严守原则以设立任意解除权的共同法理基础？我们认为，这个正当且充分的理由就是隐藏在上述不同理由背后的共同的价值追求：自由与效率。从自由价值角度而言，尽管现代各国合同法对合同自由进行了诸多限制，但合同自由在合同法中的基础和核心地位并没有改变，“没有正当且充分的理由，不得主张对合同自由加以限制”。〔５〕“合同严守”虽然限制了合同自由，但“合同严守”所体现的秩序价值追求构成了对合同自由加以限制的正当且充分的理由。任意解除权的设立突破了“合同严守”所体现的合同秩序价值追求，因而需要证成在可以行使任意解除权的合同中有比“合同严守”体现的秩序价值更高的价值追求。以委托合同为例，信任构成了合同的重要和关键的基础，当双方的信任不复存在时，从委托人角度看，对于自己已经不信任的人却仍不得不让其继续处理自己的事务，则无疑违背了“自己决定自己”〔６〕的自由；从受托人的角度看，对于自己已经不信任而本不愿意继续为其服务的人，却仍不得不继续处理其事务，也一定会感到压抑痛苦，同样违背“自己决定自己”的自由。因此，允许委托合同双方在丧失信任基础的情形下解除合同，恢复和尊重了当事人“自己决定自己”的自由，而因解除合同可能给对方造成的损失，则可以通过损害赔偿制度得以解决。此种情形下，自由价值要胜于为严守合同而机械地维持合同关系的所谓秩序价值。从效率价值角度而言，合同作为市场经济中资源配置的最主要的手段，理当以增进资源配置的效率为第一要务；而合同法在弥补当事人意思不足的同时，更应创设好的制度以确保合同履行的结果有利于效率的增进而不是相反。委托合同中，双方的信任丧失后，具体事务处理的进程和结果往往会受到影响，一般不及信任基础牢固时有效率，在解除合同对秩序的影响不大时，法律应鼓励劳务资源从效率低的领域中退出，向效率高的领域流动。问题探讨109JournalofLawApplication〔7〕参见黄立：《民法债编各论》（上），中国政法大学出版社2003年版，第316-317页。〔8〕邱聪智：《民法债编通则》，中国人民大学出版社2003年版，第246页。〔9〕崔建远、龙俊：“委托合同的任意解除权及其限制———‘上海盘起诉盘起工业案’的评释”，载《法学研究》2008年第6期。〔10〕苏永钦：《私法自治中的国家强制》，中国法制出版社2005年版，第32页。〔11〕同注〔9〕。承揽合同中，所承揽的工作往往是为了满足定做人的特殊需要，在定做人已经不需要完成的工作时继续履行至工作完成，无疑会造成资源的浪费。在其他提供劳务或劳动的合同中，同样会造成与承揽合同类似的资源浪费。因此，任意解除权制度允许不再需要合同履行结果的一方放弃或中止尚未履行或正在履行过程中的服务，比强制不再需要合同履行结果的一方接受尚未履行或正在履行过程中的服务继续履行至完毕要有效率得多；既避免了合同双方更多的时间、精力或金钱的无谓付出，从整个社会而言又避免了资源的白白浪费。三、不应允许通过约定抛弃法定任意解除权尽管立法基于自由与效率价值的考量例外地在部分服务合同中规定了一方或双方当事人享有法定任意解除权，但法定任意解除权的存在确实影响了合同当事人对未来的稳定预期，增加了合同履行的不确定性风险。为规避或减少这种不确定性风险，司法实践中遇到约定抛弃法定任意解除权的案例并不少见。法定任意解除权可否通过约定抛弃？从大陆法系主要国家和地区的立法例及学理考察，既有可以抛弃的，也有不能抛弃的。就承揽合同而言，德国的学理界和实务界观点比较一致，认为可以通过明示或默示方式抛弃法定任意解除权，但在认定默示方式抛弃法定任意解除权时比较慎重，要根据具体情形确定。如德国实务界认为，在广告契约中，纵使事先约定刊登广告次数，也不因该次数之约定而认为默示抛弃了法定任意解除权。但德国实务上也有排除法定任意解除权适用的情形，如在定作人知悉承揽人急于希望有一个代表性的作品，或为积累一定之经验，而使承揽人在价格上对定作人特别优惠的情形，就依德国民法关于诚信原则的规定，排除了定作人法定任意解除权的适用。〔７〕就委托合同而言，《德国民法典》第671条第3款规定受托人的法定任意解除权抛弃有效，抛弃之后没有重大事由不能解除合同；但委托人的法定任意解除权抛弃是否有效法律没有规定，学说上也存在争论。在法国，有效说居多数。在日本，多数说认为抛弃法定任意解除权的约定无效，只有在委托合同也是为了受托人的利益而设时有效；少数说认为该规定属于任意性规范，原则上有效，只有在违反公序良俗时才无效。在我国台湾地区，实务上赞成无效说，无论当事人是否有相反约定，都可以任意终止合同