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1六十三、十种工程施工合同违约类型及责任承担建筑领域的合同违约类型多种多样；它们各自所需要承担的违约责任的大小也不尽相同。其中，建筑工程施工合同违约的违约责任属于严格责任，即只要一方有违约行为，不论是否存在主观过失或故意，都应承担民事责任。在现实生活中，建筑工程施工合同违约大体有，以下10种：一、发包人未及时拨付进度款时：承包人应按书面催告发包人，发包人在催告函的合理期限内未付清的，承包人可以顺延工期，并可要求赔偿停工损失。切忌不可只提出口头仍继续施工，那样很容易在事后要求发包人承担违约责任时，因举证不充分而得不到支持。二、中途停工：哪方引起停工，由哪方承担责任。三、隐蔽工程：隐蔽工程经双方验收后，承包人继续施工而发现隐蔽工程存在质量问题造成损失，发包人应承担相应过错责任；若属设计单位、监理单位有过错的，应按过错大小各自承担相应责任。四、三无工程被责令停工：承包人仍按发包人要求继续施工，其损失主要部分由发包人承担，次要部分由承包2人承担。五、固定造价合同，遇到建材涨价风险时：涨价属正常市场风险的，涨价部分由承包人自理。涨价超过正常市场风险的，承包人可要求增加工程价款。六、逾期交付：承包人应承担违约责任，发包人可按合同约定要求承包人支付约定违约金。倘若发包人损失超过违约金的，发包人可要求对方赔偿。但作为违约金具有补偿性质，其惩罚性不强。故发包人要求赔偿金额不得超过双方缔约时可预见限额。七、提前使用问题：工程未经验收，发包人提前使用，擅自使用所致质量等问题由发包人承担责任。若承包人原因造成的，由承包人负责。但需明确的，即使是发包人擅自使用，也不免除承包人在合理期间对工程结构、基础工程的质量责任。八、承包人因拿不到工程款而拒交工程：在实际工作中，常发生承包人因为发包人未付清工程款而拒交工程的情况。发包人无法行使占有、处分权利的损失，由承包人承担。九、拒绝验收问题：工程竣工后，约定验收期满，发包人拒绝验收，承包入可单方与有关部门组织验收，验收3费用各半承担。若因发包人拒绝提供验收资料、文件，致使无法验收的，视为发包人对工程已验收合格。十、拖欠工程款：应从验收后或约定付款期满之次日起算滞纳金。发包人拒绝，拖延验收的，应从约定验收期满次日起算滞纳金。未约定验收期的，以工程竣工日或施工人要求发包人验收期满次日起算滞纳金。在发包人未付清工程款之前，承包人拒交工程的，按照最高院关于建设工程价款优先受偿的批复，同一工程有优先权、抵押权的，优先权优于抵押权。建设价款可就标的拍卖款，变卖款享有优先受偿权。六十二、善用合同履行抗辩权案例简介：2004年3月23日某工程公司西宁分公司与某公路项目部签订了《水泥厂立窑主体定向爆破》施工合同。主要内容4为：第一，西宁分公司于2004年3月24日至2004年3月30日将水泥厂立窑主体从±0.00以上爆破倾倒并破碎(不负责清运)；第二，公路项目部向西宁分公司支付施工费总额13万元，其中预付款3万元于合同签订后二日支付，余额10万元于施工结束后三日内支付。双方对违约与违约金约定为：西宁分公司延误工期，每逾期一天，按合同总造价3％向公路项目部支付违约金；公路项目部延迟付款，每逾期一天，按合同总造价的3％向西宁分公司支付违约金。合同签订后，公路项目部于2004年3月26日支付西宁分公司预付款3万元，西宁分公司于2004年3月30日将立窑主体爆破倾倒，但尚有一米左右的建筑体未完全爆破和破碎，在公路项目部的要求下，西宁分公司于2004年4月5日又进行了第二次破碎。公路项目部于2004年4月6日支付西宁分公司工程款5万元，同年7月20日支付工程款5万元。因二次破碎增加了工程量和费用，双方产生争议，诉至法院。西宁分公司主张：1、对方逾期付款108天应承担违约责任；2、主张设备基础爆破工程款4000元及机械破碎窑体费8500元；3、主张因索要工程款产生的差旅费1500元。本案经两审；西宁分公司的诉讼请求都被驳回。案例评析：在本案中公路项目部之所以最终取得胜诉，在于其主张5了先履行抗辩权。本案在诉讼中一重要争议事实是西宁分公司的施工义务是否包括“破碎”以及是否适当履行了合同。法庭经审理，作出了施工义务包括“破碎”的解释，从而认定西宁分公司在第一次爆破后，井未完全履行义务；对公路项目部行使履行抗辩权迟延给付工程款的主张予以支持。本案给施工企业警示的同时，也给我们一个启示，要善于利用合同履行抗辩权。合同履行抗辩权主要有先履行抗辩权、同时履行抗辩权；不安抗辩权等。先履行抗辩权指对有先后履行顺序的双方，后履行的一方对先履行一方不履行义务时有抗辩权；同时履行抗辩权是指同时履行时有要求对方同时履行的抗辩权；不安抗辩权是指先履行一方有证据证明后履行一方可能不履行或无法履行时可以行使抗辩权。对施工企业而言，主要是要利用好先履行抗辨权。体现在以下情形：在建设单位拖延支付进度款时，可以行使先履行抗辩权，催告建设单位及时付款，在催告后合理期限内仍不付款，可以停工。当作为总包单位，在分包合同中，若分包人施工不符合合同要求时，比如达不到合同约定的质量标准，则可行使先履行抗辩权，要求分包单位修复、返工，未达到合同要求前，可拒付工程款。另外，在有证据证明建设单位财务情况恶化、没有支付能力等情形下，还可以行使不安抗辩权，要求其提供相应担保，在未提供担保或消除不6良情况前可以停工。六十一、本案质保金应否返还【案情】：2002年3月30日，张某将其承包的某中学宿舍楼建设工程中的部分工程项目清包给朱某负责施工，张某负责材料的供应，双方约定朱某必须遵守张某制订的各项规章制度，并按张某提供的工程技术要求进行施工，张某对朱某的施工进行现场监督。2003年，1月份，朱某所清包的项目工程竣工，双方于同年1月22日进行了工程款结算，结算结果为总工程款为476762元，总支现金404850元，下余工程款71912元，扣除维修金及部分地面保证金30000元，保修期满于2003年9月份结算付清，春节前应付款41912元。保修期满后，朱某向张某索要下余款3万元，张某则以3万元是质量保证金，工程质量出现问题为由拒付，因此引起诉讼，7朱某于2004年1月5日向法院起诉要求张某给付所扣欠的人工费3万元。【分歧】：本案在审理过程中，对此3万元是质保金还是人工费以及本案是否存在反诉与合并审理问题，存在不同认识。一种观点认为，涉案标的3万元应为质量保证金，因为工程总结算单上明确写明了是扣除维修金与部分地面保证金3万元。本案原、被告间基于施工合同关系而形成此质量保证金的扣留问题，而质保金的用途就是为了保证工程质量。现被告既然已提供证据证明原告所干工程存有质量问题，双方就此已生争执，故，被告不返还质保金是正当地行使权利，现原告起诉要求返还质量保证金，被告可以就质量问题提出反诉，法院应合并审理。一种观点认为，此案标的3万元虽名为质保金，但实际为人工费，因为原告与被告之间是清包工合同关系，原告仅是提供劳务以获取报酬，被告拖欠的实为原告应得的劳动报酬，双方约定的保质期也已届满，保质期已过，且所建工程已实际投入使用，被告以质量问题为由拒付欠款是不成立的，原告的请求应予支持，关于被告提出的质量问题，因工程质量具体存在什么问题?能造成多少经济损失?出现质量8问题是否与原告有利害关系?等等，不是本案所能解决的问题，被告可另行提起诉讼或通过其他合法途径解决，本案被告应返还所扣欠原告的劳务费3万元。【评析】：笔者对本案争议的问题存在不同认识。首先，关于3万元问题，说其是人工费即劳动报酬不错，但认定其为质保金也不错，因为双方在结算时，已客观地达成共识，将此3万元劳务费扣留作为质量保证金了。其次，关于此质保金应否返还，也即被告能否反诉和法院能否合并审理的问题，笔者认为，处理本案不可忽视和背离作为建设单位某中学与被告张某之间的建设工程合同关系。就建筑物的质量责任而言，张某是承包某中学的工程进行施工，故张某应就工程的质量问题向学校负责；而朱某相对于张某来说，他们之间是清包工合同关系，也即纯提供劳务的合同关系，故朱某就该工程质量对建设单位来说不负有保证责任，仅是对张某而言负有一定的质量保证责任，但张某就该工程质量问题与建设单位之间是否发生纠纷?张某是否因为质量问题而受到损失?这尚不确定，故张某在本案中，无权反诉质量问题，原、被告之间既然为清包工，故被告应对下欠的劳动报酬返还原告，关于张某所说的质量问题，只有建设单位向张某主张质量责任后，张某才有权依法向朱某主张因此所受的损失。所以，本9案原告要求被告给付下欠款3万元的请求应予支持。六十、合同签订后除履行合同外还要注意附随义务【案例】：新装修的房子，入住后地板竟然向外喷水，房主沈某将装修公司告上了法庭。日前，上海市青浦区人民法院以装修公司违反了合同附随义务为由，判决装修公司赔偿房主沈某一万元。2005年，沈某与某知名装修公司签订了一份装修合同，双方约定：沈某以包工包料的方式委托装修公司对自己新买的房子进行精装修。当装修进行到一半时，沈某又定购了一拖五的中央空调，并依照惯例由生产厂家进行安装。但没想到，因安装方未与装修方做好沟通，致使空调送风机的冷凝水管装在了地板下，并且未与房内的下水道相连。今夏酷热时，沈某一家空调日夜不停，产生了大量的冷凝水，地板槽内容纳不完，水即向上喷涌，后几经检查并返工才将此修好。装修公司认为装修合同中并未约定空调事宜，自己未违反合同，不应承担赔偿责任。10青浦区法院经过审理认为，依据履行合同过程中的诚实信用原则，装修公司不但要履行装修合同中所约定的条款，而且还要履行相应的附随义务，其在装修过程中，在未同空调安装方进行协商的情况下，即对卫生间地坪进行了铺设，造成了冷凝水管已经与排污管相连的假象，直接造成了沈某的损失，对此应付相应的赔偿责任。依据鉴定结果，法院判令装修公司承担50％的责任，赔偿沈某1万元。【提示】：附随义务是指虽然法律没有明文规定，且合同双方也无明确约定，但为了维护对方当事人的利益，并依照社会一般交易观念，当事人应当负担的义务。此类义务主要包括注意义务、告知义务、照顾义务、忠实义务、说明义务、保护义务等。附随义务内容具有很强的“不确定性”。与合同关系中的法定义务、约定义务相比，附随义务并非是从合同一开始履行就确定，而是随着合同的履行，根据合同目的和维护合同当事人双方利益的利益需要而逐步确定的。这种不确定性具体表现在：不同的合同关系会产生附随义务是不确定的；合同运行的不同阶段会产生附随义务亦是不确定的；附随义11务的内容不是统一的、共同的、一般性的，而是特殊的。附随义务内容的不确定性，很容易造成合同当事人注意程度偏低，也容易导致履行行为的效率低下。值得注意的是：合同的附随义务是不可以单独提出诉讼请求的义务。即一方当事人违反附随义务，另一方不能诉请强制履行，而只能请求损害赔偿。如果一方违反附随义务致使合同目的不能实现的，另一方有权要求解除合同。在本案中，装修公司在施工中由于没有履行施工时的附随义务中的注意义务，才导致最终败诉，赔偿业主损失。注意义务是指：当事人在行使权利履行义务时，相互都要像对待自己的事务一样关注对方的事务，应当采取一切措施满足对方利益上的要求。判断是否违反注意义务，应考虑两个因素：第一，主观上有无过错，如果当事人主观上没有过错，就不产生注意义务。第二，当事人的年龄、文化程度、专业知识工作经验、技术水平以及合同的性质不同，注意的程度也不同。如工程师和一般工人，前者应当注意和能够注意的程度较后者就有较高的要求，前者应当预见或能够预见的，后者则不一定。因此，前者违反注意义务，后者不一定违反注意义务。12五十九、双方未签字的建筑工程审价报告有效吗？【案情内容】某公司是一家房地产开发企业，该公司开发的××市某房地产项目现已竣工，目前正处于工程竣工结算阶段。公司委托了一家社会审价机构对工程造价进行审价，审价单位出具的初审报告表明，该公司支付的工程进度款已超过了工程总造价。为了拖延与该公司进行工程竣工决算的时间，施工单位一直不肯在审价初审报告上签字。那么审价单位能否出具审价报告，以及出具的审价报告在法律上的效力，而且一旦涉及诉讼，