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1外资并购律师实务操作指引（草案）浙江省律师协会涉外和WTO业务委员会2007年1月2目录第一章总则第一条本指引的编制目的第二条在使用本指引中应注意的问题第二章外资并购概念与范围第三条外资并购的概念第四条外资并购的范围第三章外资并购结构设计第五条并购项目总体结构设计应考虑的因素第六条收购方与出售方第七条外商投资产业指导第八条资产收购与股权收购第九条上市公司与非上市公司第十条国有资产监督管理第十一条转让限制第十二条支付方式第十三条协议收购与竞价收购第十四条税收政策第十五条资产评估3第十六条政府监管第四章外资并购流程管理第十七条外资并购流程图第十八条意向书、独家谈判协议、保密协议第十九条尽职调查第二十条进行谈判、制定策略第二十一条制作文件并签署第二十二条审批第二十三条交割第五章外资并购文本制作第二十四条并购协议的主要条款第二十五条陈述第二十六条保证第二十七条交割前保证事项第二十八条先决条件第二十九条补偿保证第六章其他需要注意的问题第三十条外资并购上市公司第三十一条风险提示第三十二条并购各方的内部审批第三十三条合同版本第三十四条律师的保密义务4第三十五条签订法律事务委托合同时应注意事项5第一章总则第一条本指引的编制目的本指引由浙江省律师协会涉外和WTO专业委员会编制。编制本指引旨在为正在从事或有志于从事外资并购业务的律师在程序和实体上提供一个基本的工作思路和参考意见。外资并购的特性决定了交易主体一方是涉外主体，而另一方是国内主体。由于观念、文化、法律、习惯等方面的差异，外资并购的全过程可能是一个双方在多方面不断碰撞和妥协的一个过程。然而，由于历史的原因，毋庸置疑，西方法律在并购方面具有更多的成熟经验，在外资并购领域也更加具有优势，这导致了目前国内流行的外资并购流程和文本制作都沿袭了英美法的一些做法。本指引也是基于目前流行的做法而编制的，包括并购流程和并购协议文本的主要条款等，目的是使得参与外资并购的律师对此有一个正确的认识，从而促进交易的达成。第二条在使用本指引时应注意的问题在使用本指引时必须注意下列问题：A.本指引仅仅是律师从事外资并购业务的一份参考资料，不能指望通过本指引解决并购中的全部问题。事实上，本指引没有，也不可能穷尽外资并购的全部流程和条款。B.本指引主要从并购方的律师的角度出发而编写。如果读者是目标公司或被收购方的律师，本指引的部分内容就不直接适用，但是可以从中了解并购方律师的考虑要点，相信也同样具有参考价值。6C.除非特别指明，本指引中所指的目标公司是有限责任公司。并购股份有限公司或上市公司的程序相比较有限责任公司而言要复杂得多，以至于不可能在本指引允许的篇幅中完成说明。因此本指引不直接适用于并购股份有限公司或上市公司。D.由于外资并购的协议文本通常由并购方，即外方主导，因此在法律概念上会有一些在中国法上没有规定，但也不禁止的英美法概念。在本指引中就使用了一些这样的概念。E.本指引根据指引编制日之前公布的法律、法规、行政规章、政策性文件等的相关规定编制。由于中国的外资政策目前尚处于多变期，读者应注意国家法律法规及行政规章、政策性文件及地方性法规的更新和变化，根据当时的实际情况有选择地参考适用本指引。F.编写本指引的委员已尽其努力，追求给阅读本指引的读者和律师尽可能完整和准确的指引。但参加本指引编写的各位委员及其他编写者、参加编写的各位委员和作者所在的各律师事务所、浙江省律师协会涉外和WTO业务委员会及浙江省律师协会并不保证本指引的完整性、准确性及适用性，亦无意引导外资并购的操作者依赖或按本指引的思路进行操作。本指引的阅读者在处理外资并购时应根据外资并购的个案，量体裁衣，自行酌定外资并购的模式、条件和条款等。G.本指引不应视为法律意见。阅读者应咨询擅长于外资并购事务的专业律师，征询其意见和建议。7第二章外资并购概念与范围第三条外资并购的概念根据《关于外国投资者并购境内企业的规定》第二条的规定，本《操作指引》所指的外资并购是指：外国投资者购买境内非外商投资企业股东的股权或认购境内公司增资，使该境内公司变更为外商投资企业（以下称“股权并购”）；或者，外国投资者设立外商投资企业，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产（以下称“资产并购”）。实务中以下几种情况亦视为外资并购，亦适用《关于外国投资者并购境内企业的规定》：A.香港、澳门、台湾的投资者对境内非外商投资企业进行股权并购或资产并购；B.特殊目的公司对境内非外商投资企业进行的股权并购或资产并购。特殊目的公司是指境内居民法人或境内居民自然人以其持有的境内企业资产或权益在境外进行股权融资（包括可转换债融资）为目的而直接设立或间接控制的境外企业。第四条外资并购的范围本条款所指的外资并购的范围是指我国法律允许的外国投资者以股权并购或资产并购的形式，并购我国企业的范围，即合法的目标企业的范围。根据第二条所分析的外资并购概念，外资并购中的目标企业一般需符合以下两个基本条件：A.目标企业必须具有中国法人的资格。目标企业必须是具有独立人格和独立财产，能够独立行使权利和承担义务的组织。因此，诸如合伙企业、公司的代表处或分公司等不具有法人资格的组织就不能成为外资并购的目标企业；8B.目标企业必须是非外商投资企业。外商投资企业是指经中国政府批准的外国投资者在中国境内投资举办的企业，主要包括中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资经营企业和中外合资股份有限公司，以及更广泛意义上的外国跨国公司等。总而言之，外商投资企业就是对资金来源中含有外国成分者的企业统称，此种企业均被《关于外国投资者并购境内企业的规定》排除在外资并购的目标企业范围之外。因此，关于此类企业之间或者此类企业与外国公司之间的并购则应适用诸如《民法通则》、《合同法》以及《公司法》等其它相关法律的规定。9第三章外资并购结构设计第五条外资并购项目总体结构设计应考虑的因素外资并购项目总结结构设计须考虑的因素主要包括以下方面：（1）代表的是收购方还是出售方；（2）外商投资产业指导目录中的产业种类；（3）采用资产收购还是股权收购方式；（4）目标公司为上市公司还是非上市公司；（5）是否涉及国有资产监督管理；（6）并购过程中可能存在的限制；（7）支付方式；（8）采用协议收购还是竞价收购方式；（9）税收政策；（10）资产评估；（11）政府监管等。第六条收购方与出售方作为并购律师，在介入并购项目之前，必须对其所参与的并购项目的主体，即收购方与出售方具备基本的了解和认识。通常，这种了解与认识包括以下几个方面：（1）买卖双方是谁；（2）双方在交易中所处的地位；（3）此前是否存在交易关系；（4）各方目标是什么；（5）交易实体的性质；（6）交易项目的性质；（7）其他因素。具体到外资并购，外国投资者与中国出售方交易的双方，通常对并购项目会有不同甚至对立的认识与期望，比如外国投资者通常：（1）希望获得更多的保护，例如更多的保证条款；（2）希望信息完全披露并希望作更详细的尽职调查；（3）希望非运营性资产与收购资产分离；（4）希望对购买价款保留尾款，以便于在出售方违反保证条款使获得；（5）担心债务、责任问题；（6）希望以协议价格（不是第三方评估）以反映风险或由国际评估公司使用现金流贴现分析法得出的评估结果；（7）希望获得更多的管理权利（董事会成员等）。10而中国出售方通常：（1）不想作出太多的保证；（2）担心在收购前对商业秘密的披露和保密问题；（3）希望在收购后保证对其员工的聘用；（4）希望尽快收到收购款；（5）希望基于评估结果取得公平的价格。第七条外商投资产业指导《指导外商投资方向规定》具体体现了中国政府对于外商投资的产业政策，将外商投资项目分为鼓励、允许、限制和禁止四类。鼓励类、限制类和禁止类的外商投资项目，列入《外商投资产业指导目录》。不属于鼓励类、限制类和禁止类的外商投资项目，为允许类外商投资项目。允许类外商投资项目不列入《外商投资产业指导目录》。目前，我国金融服务业、运输服务业、通信服务业、专业服务业、房地产业、分销服务业、教育服务业等还存在一定的限制政策。《外商投资产业指导目录》对外商投资项目规定了“限于合资、合作”、“中方控股”或者“中方相对控股”等若干中情况。限于合资、合作，是指仅允许中外合资经营、中外合作经营；中方控股，是指中方投资者在外商投资项目中的投资比例之和为51％及以上；中方相对控股，是指中方投资者在外商投资项目中的投资比例之和大于任何一方外国投资者的投资比例。由于外资并购的结果将导致设立或者变更为外商投资企业，因此《关于外国投资者并购境内企业的规定》要求并购活动应当与新设外商投资企业一样符合我国利用外资产业政策的要求。对此，进行股权并购时要特别注意，不仅要看目标公司的产业性质，还要看目标公司对外投资公司的产业性质，并结合控股比例的要求进行并购操作。第八条资产收购与股权收购作为并购律师，在选择并购方式时，需要对资产收购与股权收购各自所具备11的特点有一个清晰的认识。通常，资产收购与股权收购具有以下不同的特点：A.两者的主体和客体差异。股权收购的主体是收购公司和目标公司的股东，客体是目标公司的股权。而资产收购的主体是收购公司和目标公司，客体是目标公司的资产。B.两者的负债风险差异。股权收购方式下，因为目标公司的原有债务对今后股东的收益有着巨大的影响，因此在股权收购之前，收购公司必须调查清楚目标公司的债务状况。而在资产收购中，资产的债权债务状况一般比较清晰。需要指出的是，《关于外国投资者并购境内企业的规定》对资产并购设置了公告和通知程序，要求出售资产的境内企业应当在投资者向审批机关报送申请文件之前至少15日，向债权人发出通知书，并在全国发行的省级以上报纸上发布公告。C.两者在税收方面存在差异。具体请参见本章第3.10条。D.第三方的同意与批准要求的差异。根据我国《合资企业法》的规定，“合营一方向第三者转让其全部或者部分股权的，须经合营他方同意”，因此股权收购可能会守制于目标公司的其他股东。资产收购中，影响最大的是对该资产享有某种权利的人，如抵押权人、商标权人、专利权人、租赁权人等。对于这些财产的转让，必须得到相关权利人的同意，或者必须履行对相关权利人的义务。值得提出的是，某些重大合同可能涉及控制性条款，而这些条款可能要求股权或资产的出让须取得该合同当事人的同意。E.相关证照转让后果的差异。在资产转让的情况下，受让方通常无法直接获得或者目标公司的资质、牌照。而在股权收购当中，通常情况下，收购方能够自然取得目标公司的原有证照。第九条上市公司与非上市公司由于收购上市公司与非上市公司所涉及的程序和审批手续存在相当大的差12异，并购律师在正式介入并购项目前首先要做的一件事是要判断被收购的客体涉及的是上市公司还是非上市公司。对于收购上市公司，需要关注的问题包括并购方式的选择、并购流程、信息的披露与公告、股东会的批准等。而对于收购非上市公司，更多地应关注公司章程对转让股权或出售资产的规定，股东的优先购买权等。鉴于本指引主要针对非上市公司并购总体结构设计与流程管理，而上市公司与非上市公司在并购的结构设计与流程管理方面存在着巨大的差距，因此，并购律师在这以问题上必须引起高度的重视。第十条国有资产监督管理在外资并购涉及国有资产时，通常会涉及更多的申请与审批程序，在本指引第3.12与3.13分别会提到国有资产的评估与审批，此处不再累述。国有企业产权转让给外国投资者的程序在《利用外资改组国有企业暂行规定》中作出了具体规定。在交易方式上，虽然《利用外资改组国有企业暂行规定》中已规定，改组方应当优先采用公开竞价方式确定外国投资者及转让价格，但在《企业国有产权转让管理暂行办法》、《关于规范国有企业改制工作意见》实施之前，外资并购国有企业一般通过协议转让方式进行，而通过公开征集、竞价转让方式的例子很少。此外，国企改制的上述新规定还明确规定了在国有产权转让程序中须提交律师事务所出具的法律意见书，这也是以往的国有产权转让法律法规中所未曾明确规定的。第十一条转让限制作为并购律师，在外资并购项目中需要特别注意目标资产或股权存在的转让限制。转让限制可以分为两大类，