民法第二十三章债的保全和担保

第二十三章债的保全和担保第一节债的保全一、债的保全的概念债的保全：是债权人为防止债务人的财产不当减少而危害其债权，对债的关系以外的第三人所采取的保护债权的法律措施。债的保全是债对于第三人发生的效力，是债的对外效力的表现。债的保全也被称为债的一般担保。债的保全包括债权的代位权和撤销权。二、债权人的代位权代位权是指债权人为了保全其债权，而于债务人怠于行使自己的权利而害及债权人债权实现时，得以自己的名义代位行使属于债务人权利的权利。代位权的含义：代位权为债权人以自己的名义行使债权人的权利的权利；代位权是债务人怠于行使权利而害及债权人权利时得行使的权利；代位权是债权人以自己的名义对债务人的义务人行使权利的权利。代位权成立的条件债务人对第三人享有权利并怠于行使权利债务人履行债务迟延债权人有保全债权的需要（债务人怠于行使权利的情形有损于债权）债权人代位权的行使债权人以自己的名义行使代位权债权人代位权的行使以保全债权的必要为限度代位权的行使需通过诉讼的方式代位权行使的内容是要求第三人向债务人为履行行为。债权人代位行使的效力(1)对债务人的效力：债权人代位行使的效果直接归属于债务人。如债务人不受领，债权人可以代受领。(2)对于第三人的效力：第三人对于债务人的所有抗辩权均可以对抗债权人。(3)对于债权人的效力：债权人代位行使的是债务人的一般财产，所以债权人不能优先受偿，非经债务人同意也不能直接代受清偿。债权人因行使代位权所付出的费用，得请求债务人偿还。三、债权人的撤销权1.概念：当债务人所为的减少其财产的行为危害债权实现时，债权人为保全债权得请求法院予以撤销该行为的权利。2.撤销权的性质请求权说；形成权说；责任说；折衷说。3.撤销权的成立条件(1)客观条件：债务人实施了危害债权的行为。a.债务人于债权成立后实施行为；b.债务人的行为须为使财产减少的财产行为；c.债务人的行为有害债权。(2)主观条件：依债务人所为行为是有偿或无偿而有所不同。a.若为有偿行为，则以债务人和受益人的恶意为成立要件；b.若为无偿行为，则不考虑主观条件。４、撤销权的行使债权人以自己的名义行使撤销权撤销权的行使需通过诉讼的方式债权人行使撤销权一般是以债务人及其相对人为共同被告债权人撤销权的行使以保全债权为其限度撤销权的除斥期间为１年５、撤销权行使的效力：(1)对于债务人：债务人的行为一旦被撤销，视为自始无效。(2)对于受益人：受益人已受领财产的，应当返还；原物不能返还的，应当折价返还利益。(3)对于债权人：行使撤销权的债权人得请求受益人将所得利益返还给债务人，也得请求直接返还给自己。但撤销权的行使，其效力及于权利债权人。案例原告卫星化工厂与被告前进纺织厂之间签订化工产品买卖合同，被告欠原告200万人民币，合同约定支付日期为6月1日。被告与光明服装厂签订布料买卖合同，服装厂欠被告300万元，合同的支付日期是5月20日。5月20日，被告向服装厂表示放弃其债权。至6月1日，原告向被告索要欠款时，发现被告已无力清偿其债务，同时也得知被告放弃了他对服装厂的300万元债权。于是原告诉至法院，请求法院撤销被告的放弃债权的行为，并判令被告立即支付原告欠款200万元。本案应如何处理？第二节债的担保一、债的担保概述1.概念:债的担保是指法律为保证特定债权人利益的实现而特别规定的以第三人的信用或者以特定财产保障债务人履行义务、债权人实现权利的制度。2.债的担保的特征：(1)债的担保是保障特定债权人债权实现的法律制度；(2)债的担保是以第三人的信用或特定财产来保障债权人债权实现的制度；(3)债的担保是对债的效力的一种加强和补充。债权担保信用担保（人保）：保证契约财产担保物权担保定金债权担保留置权质权抵押权违约金二、债的担保的形式(1)人的担保：以第三人的信用保证债的履行的担保方式。(2)物的担保：直接以一定的财产来作债权担保的担保方式。物的担保包括移转物的所有权或其他权利的权利移转型物的担保和不移转物的所有权或其他权利的限定物权型的物的担保(3)定金担保权利移转型物的担保让与担保有广义与狭义之分，广义的让与担保包括买卖式担保与让与式担保。买卖式担保，指以买卖的形式进行信用之授受，授信者并无请求返还价金的权利，但受信者则享有通过支付一定金额而请求返还自己所让与的标的物的权利。这种买买式担保在日本被称为“卖渡担保”。狭义的让与担保，即让与式担保，指债务人将标的物财产权转移与债权人，当事人之间存在债权债务关系，债权人享有请求债务人履行债务的权利，在债务人不履行债务时，债权人可以就标的物取偿。这种让与式担保在日本被称为“让渡担保”权利移转型物的担保代物清偿，指在债权人同意的情况下，债务人用他种给付代替原定的给付以清偿债务的行为。所有权保留，是指双务合同尤其是分期付款买卖合同中，出卖人依约定以保留标的物所有权的方式担保买受人价金之给付或其他义务之履行。三、保证(一）概述保证的概念：是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证的含义保证关系:三个不同的法律关系。保证的特征(1)保证具有从属性a.成立上的从属性;b.范围和强度上的从属性;c.移转上的从属性;d.期限上的从属性；e.变更、消灭上的从属性；(2)保证具有独立性；(3)保证具有无偿性；(4)保证具有补充性；(5)保证具有单务性。保证的特征（二）保证合同的成立1、保证合同的内容和形式2、当事人资格：保证人须有代为清偿的能力不得担任保证人的有：（1）主债务人不得同时为保证人；（2）国家机关原则上不得为保证人；（3）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得作保证人；（4）企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人（企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证）。（5）公司的董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。（三）保证的方式一般保证：是指保证人仅对债务人不履行债务负补充责任的保证。连带保证：是指保证人在债务人不履行债务时与债务人负连带责任的保证。两者的区别在于一般保证人享有先诉抗辩权。（保证人的先诉抗辩权又叫检索抗辩权，它是指保证人于债权人未就主债务人之财产强制执行而无效果前，对于债权人得拒绝清偿的权利。）法规链接（四）保证的效力１、保证债务的效力范围，基于当事人的约定，存在有限保证和无限保证。２、债权人与保证人之间的效力（1）债权人对保证人享有请求承担保证责任的权利。该权利的行使以主债务人不履行其债务为前提，以保证责任已届承担期为必要。。（2）保证人享有的主要是抗辩权或其他防御性的权利，包括：债务人享有的抗辩权；基于保证人的地位特有的抗辩权（即先诉抗辩权）；基于一般债务人所享有的抗辩权。３、保证人与主债务人之间的关系(1)保证人在履行保证债务后，有权请求主债务人偿还（追偿权）。(2)追偿权应具备的条件：a.保证人向债权人履行了保证债务；b.因保证人的履行而使债务人免责；c.保证人履行保证债务无过错。(3)保证人追偿的范围：保证人为主债务人向债权人清偿的债务额；保证人履行保证债务所支出的必要费用。（４）保证人的追偿权一般只能在保证人承担保证责任后才能发生和行使。（五）共同保证共同保证是指数个保证人共同担保同一债权的保证。共同保证的保证人按照约定承担按份责任或连带责任。此处的连带责任是保证人之间的连带，不是保证人与主债务人之间的连带，所以为“保证连带”，而不是“连带责任保证”。（六）保证责任的免除和消灭1、保证期限届满而债权人未为请求；2、债权人放弃物的担保，在放弃权利的范围内容保证责任免除；3、主债务转给第三人而未经保证人同意的；4、保证合同解除或终止；5、主债务消灭；6、主合同当事人双方恶意串通,骗取保证人提供保证的；7、主合同债权人采取欺诈胁迫等手段,使保证人在违背真实意思情况下提供担保的；四、定金1、概念：定金是指为了确保合同的履行,依据法律规定或当事人双方的约定,由当事人一方在合同订立时、订立后、履行前，预先给付另一方一定数额金钱的担保形式。2、定金的种类：(1)立约定金:在缔约前交付的定金,以确保契约得以正式成立。即保证正式缔约的定金。(2)成约定金:以定金的交付作为合同成立的要件,因定金的交付,合同才成立。(3)证约定金:以定金的交付作为订立合同的证据。这种定金不是合同成立要件,仅仅以合同成立为目的。(4)违约定金:交付定金的当事人若不履行债务,接受定金的当事人可以没收定金。这种定金具有间接强制债务履行的效力。(5)解约定金:以定金作为保留合同解除权的代价。即交付定金的当事人可以抛弃定金以解除合同,而接受定金的当事人也可双倍返还定金以解除合同。我国现行法规定的定金,是合同成立的证据,具有证约定金的性质和作用；同时符合违约定金的基本要求。我国的定金不是合同成立的要件,没有成约定金的效力;且定金的交付时间应在订立时、订立后、履行前,而非合同订立前,因此不同于立约定金。3、定金合同的成立应具备以下条件：（1）应交付定金的一方向对方交付定金，定金合同为实践合同。（2）须主合同有效。（3）定金数额在法定的数额以内(20%)。4、定金罚则：给付定金一方不履行债务的，无权要求返还定金；接受定金一方不履行债务的，应当双倍返还定金。5、定金与押金、预付款和违约金的区别：(1)定金与押金的区别a.交付时间不同；b.担保对象不同；c.数额不同；d.法律后果不同。(2)定金与预付款的区别:a.作用不同；b.法律后果不同。(3)定金与违约金的区别定金是在合同履行之前的一种给付,违约金是在违约发生之后的偿付。《中华人民共和国担保法》第十六条保证的方式有：（一）一般保证；（二）连带责任保证。第十七条当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；（二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；（三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。《中华人民共和国担保法》第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。