并购协议制作与执行律师技能

并购协议制作与执行律师技能主讲人：张洪前言首先非常高兴点睛网的邀请能够来参加点睛网的学习，我早早就耳闻点睛网，大成律师事务所的很多律师在这儿授课，有很多律师助理在点睛网学习，所以对这个早有耳闻，今天是第一次来到点睛网，非常惊讶看到这么多的同仁，非常高兴能看到这么多人利用业务时间来进行学习，我非常荣幸能够把自己在相关领域当中的一些执业体会、经验利用这样的时间跟大家进行交流，今天主题是在大的并购课程当中，并购协议的制作与执行的技巧。对于这个题目我自己觉得有一定难度，因为并购确实是一个非常复杂的事，是非常大的主题。我分成四个步骤：第一节了解并购交易第二节分析并购交易第三节起草并购协议第四节执行并购协议大家通过课程或者通过日常的业务对并购、重组有非常深的了解，并购每天都在发生，在律师事务所里并购业务属于律师事务所非诉业务的核心部分，某些律师事务所也把它作为高端的业务，这个业务对律师主体工作要求非常高，大家在这几天当中都要熟悉和了解并购。就我个人理解，并购并不是严格意义上的法律概念，因为我们不会在任何的法律条款和司法解释看到并购这两个字，但是在日常交易行为中是处处所见的，并购现在通常的意义是兼并（Merger）和收购（Acquisition）（“M&A”）。兼并一般意义上来理解是两个企业之间的合并，收购一般理解为股权的收购和资产收购，因为这些类型在日常当中都被叫做并购，甚至可能还有一些更复杂。在今天的课程中，或者在更多法律方面涉及的并购更多针对的还是股权交易，以企业为标的的交易。资产并购在某种情况下也会被理解为并购，一些重要项目收购是采取资产收购还是股权收购，这是不同的方式，但我们今天讲并购协议，资产并购跟股权并购有太大的交易，今天课程讲的并购仅指跟股权相关，以股权为标的来进行实施的并购，我们在谈并购协议和在谈并购交易之前，我自己有这样一个理解，一开始做律师业务时，觉得并购不是很复杂，但事实上并购是一个非常复杂的交易行为，有几个原因：一是标的比较复杂。通常买卖交易，标的比较简单、比较直接，可并购标的是以企业为目标，标的是具有内置法律人格的，是在持续运作的，在经营的，在不断变化的一个主体，首先它是动态的，二是关系复杂，以你股权为交易，是不是你的交易目标仅仅就是股权，涉及仅仅是股权的交易？当然不是，因为股权的背后有公司和股东的关系，公司与资产的关系，公司与债权债务的关系，有公司相关业务的关系，甚至有公司相关的政府环境关系，所以是一个很复杂的关系组成，导致简单的并购，无论是增资、合并、股权转让，其实与很多复杂的经济因素、法律因素的结合，一个并购协议，实际上涉及很多的法律关系，非常复杂。二是交易架构很复杂，这也是我们今天讲的一个难点，有的是直接并购，有的是多层次的并购，我刚才讲了法律关系很复杂，有的时候涉及到外资，有的时候涉及到上市公司，涉及到国有公司，各方面的经济诉求也很复杂，同样是一样并购，有的涉及到主体不同，目的不同，那么涉及到他所关注的东西不同，那么条款的设置也是不同，所以这些都导致它很复杂，还有一点，因为标的是一个动态的，所以并不是买卖了，资产交付了，交易就完成了，很多时候，交易双方后续有很多合作关系，要保持企业持续运作，所以有很多的公司制度安排，后续的合作，业务上的合作，关联交易，所以是从前到后，从标的到架构到交易的法律体系到诉求到后续的合作都是一整套的关系，所以并购是很复杂的经济行为，当然，作为并购的律师作为完成并购协议的律师也要把这些复杂的关系都能囊括其中，给客户一个很明晰的解释。我们要了解并购交易，分析并购交易，然后再去制作，其实了解跟分析已经是制作并购协议、思考并购协议的一个过程。律师要想写好一个合同最基础的是文字处理，但文字的处理只是一种形式，背后肯定要有很清楚的思维与思考，就是如何思考这个交易，还有一个很清楚的逻辑关系，如果有一个很好的融资处理能力，把你所思考所能想到的东西能够落到局面上，后续要用一个很清楚、简洁、完善的组织架构完成，这才是一个很完善的协议，所以需要这几个方面的一个组合，这些组合说起来容易，有很清楚的逻辑关系，有很好的法律分析，有全面的法律解释，有很强的文字处理能力，但要通过什么样的步骤，将所有一步一步落实，这很重要。第一节了解并购交易这五项了解是使你能够深入到协议和深入到过程的前提，那怎么来了解？一、了解主体做一个合同肯定有合同各方当事人，并购除了合同相关双方之外，还有一个标的公司，一般是收购方、标的公司以及其它标的相关方，比如说有交易方、第三方股东，无论是谁，首先要了解这些主体是谁。接着要了解主体性质，交易主体可能是自然人，可能是法人，还有主体法律属性，有国有、外资、上市公司、外国投资者的，为什么要做这方面的了解？要解决的问题是什么？因为我们要确定主体的资格和资质，在制作协议过程中，即使客户已经有了一个很完善的收购方案和已经谈好了商用条件，其实制作协议的过程实际上还是一个不断的谈判和不断修正、完善交易细节的过程，作为制作并购协议的律师千万不要以为说这个谈判已经完成了，客户说什么就写上，没有自己的思考是不对的，所以在最开始就要把你的思考和思维带到这个过程中，比如说一个主体，要考虑他的资格和资质是否对，同时要考虑不同的主体决定着交易的程序问题，当然不同的性质也决定了适用法律的不同。所以在主体上一定要逐个分析，如果出现问题马上跟客户沟通，律师更多的是给一些替代性的方案，解决问题的方案，这个才是核心，律师首先要发现问题，然后告诉他你手里还有什么牌，还有什么样的条件，能做一个什么样的替代性方案，这是律师要做的，所以首先要思考，发现问题进而解决问题。二、了解交易背景为什么要了解交易背景？交易背景表明双方为什么要发生这个交易，背景在很多时候决定了交易条款，比如说交易的目的，并购当中要解决什么样的问题，买方为什么要买，卖方为什么要卖？这个决定了一些诉求，也决定了商务条件的不一样，我们经常在房地产的项目收购中，很简单，收购方的诉求仅仅是收购股权管理公司吗？更重要的是诉求公司现有的项目，这样的诉求和这样的背景决定着双方将来法律条件安排的不同，所以要背景，包括双方谈判的情况，双方商务谈判的重点资源，并购当中双方到底要解决什么样的问题，比如我们实践当中有公司，其实要并购，可能是为了扩大规模，有的公司并购可能是因为业绩有问题，当了解其诉求时，也能帮他审视一下他的方案，同时在写协议时哪些诉求是你想要在协议当中确定的，要了解这个背景。跟背景相关的我刚才已经提到了，其实就是诉求，各方核心关注的问题。如果一家上市公司目的是为了盈利，那你在写协议或核查文件时，对于交易标的收益情况就是你核查的重点，收益情况是否真实，这个时候在通常保证和承诺的条款里，对于收益盈利状况真实性在协议中是描述的重点，也应该是对方要保证的重点。各方的关系，交易各方的关系有时候容易被忽略，但我觉得这很重要，比如说交易各方有没有关联关系，这种关联关系很多，收购方有时是多方收购，他们之间有没有不同的关系，收购方和被收购方有没有不同的关系；有没有业务合作关系，这点在于双方以前是什么样的关系，未来应该如何处理，包括合作，未来会不会有关联交易；交易双方的地位也很重要，这也很容易被客户忽视，在不同的交易壁垒当中，合同的处理不同，你在弱势时肯定要做出很多让步，在强势时你就应该要做出保障，不同地位决定着双方交易结构，包括未来合同安排，律师在这当中的角色，一方面是法律的指导者，告诉客户，交易有哪些法律边界，另外，律师也是一个润滑体，在双方有矛盾时，通过法律手段和协议条款安排和谈判技巧让意向合作的双方更好的达成交易，促成交易，这也是律师很重要的工作。在这里当然要了解交易双方的诉求、地位和它的强弱势关系，保证自己在谈判当中的很好态度。三、了解交易内容在这样一个背景下，在这么一个诉求下，双方确定的交易价格到底是什么，要谁的股权，交易的对价又是什么，了解交易对价是特别重要的一个内容。律师除了掌握法律知识，很重要的是要了解一些财务的知识、管理的知识和其它相关的企业知识。通常情况下，交易对价有几种方式：第一，定价原则；第二，对价方式。定价原则有：原始投资额（+或不+）；净资产（账面净资产/经评估的净资产/经审计的净资产）（+或不+）溢价；P/E倍数（公司收益）。对价的形式有不同，有支付股权，有支付现金，这种条件决定着合同的交易条件、条款。要了解交易架构才能知道未来合同条款如何设定。四、了解知识律师是按照法律业务来分门别类，但有很多不同，在这儿之后，你了解一些法律是要了解一些行业的特点，行业特点是去判断标的公司的主营业务是什么，行业基本情况是什么，行业有没有准入条件，公司的行业地位是什么，这些的了解会让你充分了解交易，也能让你更充分的把握公司的情况。还有产品的特点，产品提供的服务是什么，产品服务的特点是什么，有什么样的特殊性，有什么样的特殊要求。公司的技术和资产也要了解，有些公司的技术是以专利形式来体现，有的是以商业秘密的形式来体现，不同的体现形式在未来合同处理时也是不同的，主要资产情况也不同。还有公司的经营模式的特点，所以外部的知识要知道。五、了解法律就是在什么条件来做，这是律师的本职工作，刚才都是了解商业意图，了解商业诉求，了解它的交易架构，下面是在一个什么样的法律框架下去实现。律师做并购协议最主要的就是要保证协议的合法有效，非常清晰，有可执行性，怎么能够保证？清楚法律框架很重要，了解这些法律框架，一方面是保证合法有效，另外一个目的是保证律师能够准确的下笔写合同，律师要了解的法律跟交易标的所在行业相关的法律，比如地产、建筑类企业，有资质，这个企业是一级资质，一级资质是什么概念，股权转让之后能否延续，这是你要判断的，包括矿产资源能否进行股权转让，股权转让之后，资质会发生变化吗？所以要寻找法律的支持。与交易主体相关的法律。刚才也提到了主体的特殊性，性质是国有的，是上市公司，要把这些法律全部收集整理。与交易框架相关的规范性文件。股权转让相关工商部门的规定，增资相关规定，行业的规定，主体的规定，这些要给自己做一个梳理，我们进入大的项目时，第一件要做的工作就是制作项目的一个法律规范。六、其他情况的考虑要了解谈判背景，特别是在你没有参加谈判或者有时律师未全程参与谈判，在这个时候一定要关注谈判的过程，因为有一些你已经考虑的问题可能在谈判过程中已经解决了，有些个别情况已经做出了一个处理，这些情况你要有了解，要关注谈判的过程，谈判当中双方对于个别问题的处理，各方对于个别问题的态度。在谈判当中，律师最好能够参与谈判过程，不能参与谈判要有所了解，因为谈判时，大家有时在一个轻松的环境，收购双方说得比较多，说很多法律文件之外的东西，这些东西对律师去发现问题和解决问题提供了很好的思路和线索。另外，要知道各方面委派参与谈判人员的情况，知道协议制作和各方面有什么不同。立场。律师在写协议一定受收购方或并购方某一方的委托，有的时候，公司可能会觉得很简单，目标公司委托你，这时律师一定要知道自己的立场是什么，是为谁服务，谁更是你应该倾向的主体，任何一个条款你站在任何一方写出来的时候，站在不同方写出来时肯定是不同的，所以要知道自己的立场。第二节分析并购交易协议当中很重要的东西就是文字处理，还有思维能力，剩下就是逻辑能力，中间核心的就是思维能力，当你把所有的资料拿来，剩下就是你如何用自己的方式来思考，这个思考是后来如何完成协议、构架协议、落笔写协议非常重要的一个环节。并购交易的类型：按并购结果分：任何一样并购无外乎会出现这三种结果，这种并购的结果是以收购完成之后，收购方和并购方在目标公司的地位和管理权的变化来区分的，区分有三个：一是买断式并购（原股东全部退出）；二是控股式并购（并购方取得目标公司控股地位）；三是参股式并购（并购方参股目标公司）。为什么要用并购结果来划分？并购交易是一个很复杂的交易，从交易之前到交易过程到交易完成，因为你的标的还存续着而且必须存续的一个法律经济实体，看结果是完成之后，实体是什么状态，实体在交易之前和交易之后有什么不同，这个时候你再决定双方才能在交易什么。要看到现在交易要知道交易完成状态，做