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附件3：并购案例中的律师操作笔者近年来参与的上市公司的收购兼并案件,仅以点滴的体会与同仁共同探讨，以求抛砖引玉。收购策略与法律实务收购的市场策略对收购者来说，如何结合市场情况，安排炒作，管理资金,以最低的成本收取最多的筹码，乃是一项最重要的计划和策略。首先，无论是收购、控股，还是购股炒作，均是法人的商业行为，目的性十分明确。如是控股炒作，无须公告发出；如是持股做大股东分利润，一级市场的法人股和绩优股多的是，且价格远比二级市场便宜；如是控股参与或改变公司经营，持股必须达到一定比例（国外一般为20～30%）才有真正发言权进入董事会，否则就须联合其他大股东，或被日后其他股东反对；如想“买壳”收购，持股比例必须不断推进，即使经营者和现董事会有意合作，在股权游戏中不以经营者和现董事会意志而决定未来。其次，新闻战与政府干预。因财团之间为收购与反收购战引起的股市波动，传输媒介在不同的时间，以不同的方式，会起到不同的效果，成为收购双方利用的策略之一，起到推波逐澜的公共呼声的作用，从而引起政府部门出面干预。在“宝延”风波中，也有类似情况。双方通过传媒露相，各自发表收购与反收购意见，引起“延中”股票涨，大户们将手中其他“套牢”股票平仓。引起其他股票暴跌。在这种情况下。政府有关部门采取积极措施，降低舆论调子,冷却市场波动，对双方开展工作，并做相应处理，使事件平息．从几种意义上说，宝安在公告后向传媒发表的言论有欠考虑，远不如万科与申华公司向新闻界的表态，而延中则通过传媒起到它不能起到的效果。所以说，任何一项收购计划，必须考虑到公告后的传媒导向与公众态度，乃至引起的社会效应及政府干预的可能性．不被反收购活动所利用，承担原来不曾想到过的社会后果及公司形象。作为反收购的当事人一方，如何运用传媒协助，恶意收购，且不损害公众与股东的利益，也是一门科学，这不仅要求公司老总在平时公众中的形象，还涉及该公司与传媒日常的联系。同样，在各国收购战中，政府有关部门出面干预也是常事，这件非为行政干预上市公司经营活动，而涉及证券市场与广大投资者的权益。虽然，会对宝安公司的处理意见，不少人存在异议，但有关职能部门能在我国首例收购事件中及时作出反应，平息市场波动，减少更大损失。应该说是比较成功。特别是在日前法律少缺的情况下进行的。在“宝延”风波后，不少上市公司的老总们开始关注公司的新闻报道与形象。学会与传媒界人士打交道，注意在公众前发表的言论符合上市公司的规范要求，体现了转换机制后的姿态。法律责任及其风险在收购过程中，对收购者来说，最大的风险莫过于法律责任。因收购者违反法律，被追究法律责任，其造成的经济损失及其社会影响，远远超过收购者在收往活动实施后所能获取的商业利润与企业形象。故收购计划在法律部分的内容其及重要性。已越来越被收购者所重视。（特别是“宝延”风波之后，笔者也有幸接受若干收购者对法律问题的咨询），同理，被收地方往往也运用法律武器来反对收购。对收购的法律障碍主要是两大方面的责任，一是来自收购方面的若干法律规定，如收购程序中的数额限制，公告义务、相关联机构的直接间接收购行为、连续购买的时间限制、收购要约的规范、收购价格等等。一旦违反这些规定，不仅可能被课以行政处罚，还可能该判定无效，甚至承担各种民事赔偿责任，并陷入旷日持久的诉讼。如我们最近参与的“华闻”收购燃汽股份案中，双方先后在北京中院、广西高院、海口中院分别形成四起案件；相互牵连，如不能协商解决，必然陷于旷日持久的诉讼中去。二是来自市场管理方面的若干法律规定，如在运作过程中有无违反信息披露制度。实施误导式造市行为．有无参与联手造市获取市场差价、有无利用内幕消息进行交易等等，一旦违反这些管理规定，轻者被警告、没收非法所得、罚款等，重则还额承担民事担偿乃至被追究刑事责任。目于收购开始的市场注意力与影响，收购者往往用数个不同的机构名义和不同帐户吸纳筹码。并视情买进或卖出，以保证低成本推进，且不被市场关注。有些还借助其他机构联盟或辅佐市场价格、或采用适时“对捣”、或作日后共同控股的合作人之需要．这就涉及到一个相关联主体、间接收购、与联手造市等法律问题。一般来说，如无财产、资金、领导人员、重大业务及协议等之间的联系，很难说从上认定为相关联企业．反之亦认．至于不同的独法人，共同为日后控制一个上市公司，分用采用参股成为各自的大股东，应为法律所允许。对于以子公司，还是母公司出面公告，则是收购方的策略问题。对完成5%购股公告之后的传媒告示中，有一个信息披露制度的法律制约及公司策略问题。从实践中考查，完成5%购股的行为，可能是炒作的一种市场策略，也可能参股后与该公司合作的谈判筹码。可能为日后达到控股打下基础，也可能实施完整的收购行为，鉴于上述四种可能的连续性与灵活性，产生的市场后果及法律后果不同，故在表态时的市场影响及责任也不同，行为人必须为误导承担法律责任。在不规范的市场活动中，利用收购的内幕信息实施炒作，也是常见之事，但有一个法律责任确定与证据认定问题。利用收购造市与利用收购信息炒作是两种不同性质的法律问题，承担责任的方式也不同，但均属违法。收购过程中的第三人所谓有收购过程的第三人，是指收购方和被收购公司以外，与收购活动有一定关系的主体，如牵线人、中介方、方式策划者、市场伙伴、反收购联盟、调停人等等。在这些不同的第三人之间，对收购双方来讲，作用意义不同、权利义务不同、出现的时间和形式也不同．在一些重大的收购活动中，收购方首先考虑找收购计划设计人和有关咨询公司，如财务顾问公司、银行收购兼并部、律师、会计师等。经过这些专业部门和人员对收购目标公司的咨询调查、财务核算、市场策略设计与分析，形成一份份材料，供收购方参考，有些还共同组成收购行动小组．收购方与策划者之间的项目委托，是一种有偿服务，在不少国家收费标准达到收购资金或盈利的百分之几。但这种委托又具有一定的约束，加保密承诺。设计者必须把所有资料包括原起草稿全部交给收购方。并对泄密承担违约责任。收购中介人往往在收购活动中作用较大，国外一些商业银行和专业买卖经纪人经常刊登广告，利用他们的专业知识，让安排接触洽谈双方聚在一起。不少商业银行花许多时间专门去物色合适的对象，从中收益。由于中介人代表委托人与另一方洽谈，以代理人资格办事。故其权利义务必须明确，以免造成任何一方的损害而被追究法律责任。在上海证券市场前几次收购活动中。已经有了一些专业咨询公司为收购一方或双方进行代理，并为促使善意收购提供了积极作用。在收购与反收购活动中，一些投资公司允当市场盟友，为帮助收购或反收购起到十分重要的作用。如在美国和香港等一些收购活动中，不少证券商与商业银行，包括一些上市公司与集团，为收购的一方提供帮助，成为其合作伙伴。同样，在上次“宝延风波”中。延中也请来某香港公司协助反收购。但是，这些合作人往往以商业目的为重，多在市场炒作中渔利，与收购双方的协作以商业性居多，有些还以渔翁得利告终。我们参与的每次收购案中，均有一些大券商公司或中介公司参与，所以协调的作用显得十分重要。“君安证券”收购“申华公司”过程中的法律问题申华实业股份公司是上海股市最早上市的一个公司之一,市称“老八股”。原主要经营公共客运、物业、酒店旅游业及投资商贸等，近年来，公司将80％以上的投资集中用于上海外滩建造智能化的一座金融大厦，造价数亿元人民币。由于“申华”公司是沪市中少有的“三无公司”，即无国家股、法人股、控股公司，先后被万科等不少公司作为目标收购。由于公司董事长善于股权游戏,公司管理均未被他人取得。在1996年底，金融大厦即将封顶之时，广州三新公司在二级市场大量买进该公司股票，接连二次“举牌”公告，并引发“申华”公司董事会的内部决裂。七名董事要求接纳“三新”公司的四名新董事，并与董事长反目。在此关键时刻，作为国内最大的证券公司之一----“君安证券”公司登场入驻，先后持流通股15%，成为无法抗争的第一大股东。于是一场达股东之争和公司内部之争成为传媒热点。笔者作为君安证券上海总部的法律顾问和“申华”公司现法律顾问，对收购过程中，及收购完成以后对金融大厦的接盘过程中的若干法律问题进行探讨。“君安”收购“申华”是一场比较成功的收购，巧妙利用了公司内部的分歧，作为公司董事长在国外期间将公司印章及大权授予他人，最后被人“出卖”的现象确令人心痛。由此引发一起董事长通过法院起诉部分董事停止侵害,查封印章的官司，是本例收购的关键。案件输赢无所谓，但董事长阻止了占上风的多数董事，并通过查封原印章手段而重新以董事长的地位控制公司局面，接受“君安”入驻，结束此场纷争，可谓天外有天，山外有山，也世人不尽祥知。在中国公司运作过程中，公司印章作用大于董事长签名，而章程中对董事长权力的规定又往往有很大作用。申华公司董事长当时尽管失去公司印章，但“申华”公司的章程与多数公司不同之处，在于规定董事长“在重大紧急情况下，对公司事务行使特别裁决权和处置权”，只这种处理符合公司利益，并事后向董事会与股东会报告。为此董事长也充分利用这条规定，来达到控盘结果。以后，双方因股东权益纠纷又形成诉讼。这也是全国首例第一大股东状告上市公司及董事长的纠纷案，近日已成为传媒热点，也引起证券界、法律界及广大投资者和上市公司的普遍关注与讨论，其意义已经远远超出案件本身。案件所涉及的有关法律问题，不仅是证券市场和上市公司发展进程中的一个重要课题，也为我国完善“公司法”及上市公司议事规则提供素材。一、关于“一拆四”的董事提案问题.原告说“君安”提案是一个不可分割的整体，被告不能擅自“一拆四”，况且公告与开股东会的议案不一致。被告则说可以“一拆四”。于是有人说，如果免去的二位董事未通过，新增的二位董事又通过，一下子多出二名董事怎么办？也有人计算会出现16种结果，而造成目前实际少二名董事怎么办？假如二位免去未通过，应采用什么方式再议等等,法律、规章和公司章程都不明确。由于“一拆四”，造成公司少二名董事，造成“君安”作为第一大股东在董事会失控，权利怎么保障？如果这种游戏发生在国家股控股的上市公司怎么办？由于再召开一次临时股东大会受时间限制，董事长利用董事会人数缺陷，擅自作出许多损害大股东权益的行为，造成既成事实，怎么办？法律该不该有一个司法救济和限制措施。以后，国家会在新颁布的“上市股东大会规范意见”中明确，“如将提案进行分拆或合并表决,需征得原提案人同意”。可以，“会”通过这起案件以后，明确了这一条规定。所以，通过这些案件的实践，也给中国立法创造经验。二、收购与投资是否为同等概念。原告认为被告超越职权范围，未经股东大会通过而实际出资收购“科环”，用了6000万，严重损害股东权益。被告认为股东大会授权董事会有6000万的投资权，由于股东大会未能通过收购议案，可以将收购改为投资，也有人认为收购与投资为同一概念。这一观点是否成立？考虑到最近“会”对上市公司改变投资用途必须严格经股东大会通过的决定，是否可以理解在这方面掌握是“从紧”而不是“放松”？类似重大投资或收购失误，造成巨额亏损，谁来承担实际赔偿责任？根据“公司法”118条规定，董事怎么能实际承担赔偿责任，是否考虑董事具有一定财产担保能力,或严格设定权限？三、此类纠纷诉讼主体是谁？原告认为，确认股东大会无效，应告公司，并考虑到将来执行主体和公告义务主体的法定代表只能是公司。“公司法”第111条赋予股东起诉法院告股东大会和董事会决议违法，但诉讼主体只能是公司，股东大会和董事会不能成为法定诉讼主体。同时，董事违法侵权，“公司法”第118条也明确，可以告董事承担赔偿责任，包括董事长本身。被告认为只能告一部分股东，告董事会，告股东大会等等。从理论上讲，本案当瞿建国董事长用公司名义对外实施的行为，就是一个法人行为。在“公司法”中，又涉及到股东之间，董事会与股东之间纠纷，也有一个法人行为。所以，当瞿建国利用“申华”公司董事会同意，并用“申华”公司名义与“科环”签订协议，用“公司”盖章，这就有一个公司法人主体问题，而且这种决定必然造成公司亏损，最后导致股东收益影响，侵害股东权益。所以“公司法第111条规定股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规，侵犯股东